УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого           Мороза М.А.,

суддів       Слинька С.С., Крижановського В.Я.,

за участю прокурора           Підвербної Г.Я

розглянула в судовому засіданні 17 листопада 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2011 року.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 березня 2011 року  

ОСОБА_5 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 14 березня 2008 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від            14 березня 2008 року та остаточно призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого  ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 5 630 грн., 1 000 грн. – моральної шкоди та 500 грн. витрат, пов’язаних з наданням правової допомоги; на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 1 849 грн., 1 000 грн. – моральної шкоди та 500 грн. витрат, пов’язаних з наданням правової допомоги.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він 2 липня 2009 року, близько 15 години 30 хвилин, перебуваючи біля будинку № 13 по вул. Заклинських у м. Івано-Франківську, за викладених у вироку обставин, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_8 майно та гроші на загальну суму 1 379 грн. 45 коп.

Крім того, 21 вересня 2009 року у період часу з 2-ої до 7-ої години ОСОБА_5, перебуваючи на вул. С.Стрільців у м. Івано-Франківську, за наведених у вироку обставин, таємно викрав моторолер марки «Honda Dio AF-34» чорного кольору, вартістю 1 836 грн., що належав ОСОБА_9, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 вересня 2009 року, близько 14 години, ОСОБА_5, перебуваючи у магазині № 11                        ТЦ «Майстер», що по вул. Тичини, 21-а у м. Івано-Франківську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав бензопилу марки «Штиль МS 280», вартістю 5 630 грн., спричинивши ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, у середині вересня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи на території ринку, розташованого по вул. Тичини, 21-а у м. Івано-Франківську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з однієї з торгівельних точок таємно викрав бензопилу марки «Stihl», вартістю 1 849 грн., спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від                15 серпня 2011 року вказаний вирок змінено: за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_5 призначено 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ст. 71 КК України – остаточно визначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі  та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5, правильність кваліфікації його дій, а також призначення йому покарання судом першої інстанції, порушує питання про скасування постановленої щодо нього ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного внаслідок його м’якості. При цьому вказує на те, що апеляційним судом при прийнятті рішення про пом’якшення покарання, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, не враховано те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за умисні злочини, нові злочини вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зазначає, що апеляційним судом не мотивовано застосування ст. 69 КК України. Також посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України. Вважає, що апеляційним судом всупереч вимог закону не проведено судове слідство.

Крім того, зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що суд першої інстанції невірно вказав у вступній частині вироку вид покарання, до якого був засуджений ОСОБА_5 за попереднім вироком, не дав належної правової оцінки неправильному вирішенню судом цивільних позовів потерпілих в частині відшкодування витрат, пов’язаних з оплатою правової допомоги адвоката, зазначаючи, що такі витрати, відповідно до вимог ст. 93 КПК  не відносяться до судових витрат, а тому не стягуються у порядку кримінального судочинства.

Також зазначає, що апеляційним судом неправильно застосовано принцип призначення покарань за сукупністю вироків, оскільки, визначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання, а апеляційний суд приєднав його повністю-6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованості зміни судом апеляційної інстанції вироку в частині призначення ОСОБА_5 міри покарання, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, є обґрунтованими.  

Так, пославшись на те, що ОСОБА_5 в апеляційній інстанції повністю визнав вину, розкаявся у вчинених злочинах, має намір відшкодувати збитки, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та визнавши ці обставини такими, що пом'якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, апеляційний суд дійшов висновку про можливість пом’якшення призначеного ОСОБА_5 за ч. 2       ст. 185 КК України покарання, а за ч. 2 ст. 186 КК України – із застосуванням ст. 69 КК України.

Проте з таким висновком суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у   ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 69 КК України, рішення про призначення засудженому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання, а й з урахуванням особи винного, що не було належним чином враховано апеляційним судом при прийнятті рішення.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів і знову вчинив аналогічні злочини (4 епізоди). При цьому, нові злочини він вчинив під час іспитового строку.

Також, апеляційний суд визнав обставиною, що пом’якшує покарання, наявність на утриманні засудженого двох неповнолітніх дітей, проте в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б підтверджували, що останній має дітей, яких він утримує.

Крім цього, апеляційним судом як обставину, що пом’якшує покарання, визнано те, що засуджений має намір відшкодувати збитки. Однак таке рішення суперечить вимогам кримінального закону, згідно з якими відшкодування шкоди, завданої злочином, є обов'язком засудженого. Лише якщо ця шкода відшкодована добровільно, то згідно з п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України ця обставина визнається такою, що пом'якшує покарання. Як убачається з матеріалів справи, на час постановлення ухвали засуджений шкоду потерпілим не відшкодував. За таких обставин, висновок апеляційного суду про можливість пом’якшення призначеного ОСОБА_5 за вироком суду покарання належним чином не мотивований та зроблений без врахування даних про особу засудженого, а тому таке покарання не можна визнати справедливим унаслідок його м'якості.

Крім того, як вірно зазначено у касаційній скарзі, визначаючи         ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання та приєднуючи до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 14 березня 2008 року, а саме 6 місяців позбавлення волі, апеляційний суд, по суті, погіршив становище засудженого, оскільки визначена місцевим судом ця частина невідбутого покарання становила 3 місяці позбавлення волі.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно перевірити інші доводи касаційної скарги та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2011 року  щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Судді:

_________________

М.А.Мороз __________________

С.С. Слинько ___________________

В.Я.Крижановський