Справа № 11-498 2006 року Головуючий в 1-й інстанції: Мазурок О.В.
Категорія: ст. 189 ч.2,190 ч.2 КК України Доповідач: Шершун В.В.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2006 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді: Шершуна В.В.
суддів: Козачка С.В., Цугеля І.М. з участю прокурора: Леськіва В.О.
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи, та представника потерпілого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від "01" червня 2006 року.
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого
засуджено:
· за ст. 189 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;
· за ст. 190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавленням волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено засудженому 4 років позбавлення волі.
Згідно зі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.
ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого
засуджено: за ст. 189 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі;
Згідно зі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.
Запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь ОСОБА_51100 гривень заподіяної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 - 1300 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 - 10400 гривень.
Автомобіль „Москвич 2140" 1983 року випуску; НОМЕР_1, який належить ОСОБА_8 звернуто в рахунок відшкодування збитків.
За вироком суду на початку вересня місяця 2005 року ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, вступив у злочинний зговір з неповнолітнім ОСОБА_6 та на протязі вересня місяця 2005 року, по вул.Довженка напроти КПП військової частини №2339 та на території ЗОШ №12 в М.Хмельницькому, погрожуючи насильством неповнолітньому ОСОБА_9, та розголошуванням відомостей, які потерпілий ОСОБА_9 бажав зберегти в таємниці, вимагали у нього гроші, які останній передавав їм біля під'їзду будинку АДРЕСА_3, протягом вересня місяця 2005 року в розмірі 12800 гривень, а саме:
05.09.2005 року в першій половині дня ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 500 гривень;
12.09.2005 року в першій половині дні неповнолітній ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 600 гривень; в подальшому ОСОБА_9 передав для ОСОБА_6 гроші в сумі 1300 гривень та через деякий період часу до нього декілька раз приходив сам ОСОБА_8, якому він під впливом вимагання передав - 1300 гривень; 1500 гривень; 1600 гривень та останній раз 6000 гривень.
Крім того 12.10.2005 року близько 17 години неповнолітній ОСОБА_6, знаходячись в комп'ютерному клубі, що по АДРЕСА_4, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів у неповнолітнього ОСОБА_10 мобільним телефоном „Сіменс А-55" вартістю 400 гривень зі стартовим пакетом вартістю 20 гривень, на рахунку якого було 1 гривня, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на суму 421 гривню.
В своїй апеляції прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01червня 2006 року скасувати, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 189 ч.2,190 ч.2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 189 ч.2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно звільнив засуджених від відбування покарання, застосувавши ст. 104 КК України. Так, судом не було враховано, що злочин, передбачений ст. 189 ч.2 КК України засудженими було вчинено групою осіб з погрозою застосування насильства до потерпілого, свою вину у вчиненні злочину засудженні визнали частково та не відшкодували завдану потерпілим , шкоду. Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_6 вже вчиняв злочини аналогічні тим, за які його засуджено.
Представник потерпілого ОСОБА_5 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01.06.2006 року щодо ОСОБА_8 та постановити новий вирок, яким засудити його до реального позбавлення волі. Крім того, представник потерпілого просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині розгляду цивільного
2
позову, задоволити його в повному обсязі і притягнути до участі в справі в якості співвідповідачів батьків засуджених та їх законних представників.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, потерпілого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію, засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 та в їх інтересах захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які вважають вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вимаганні, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, шляхом погроз насильства над потерпілим та розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, що завдало значної шкоди потерпілому, а ОСОБА_6 і у заволодінні чужим майном, вчиненому повторно, при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи і грунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Так, засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 вину визнали частково і пояснили, що їм стало відомо те, що неповнолітній ОСОБА_9 виносить з дому гроші. Вони вирішили заволодіти цими грішми і, звернувшись до ОСОБА_9 запропонували дати їм гроші, інакше вони повідомлять його батьків про його дії. Спочатку ОСОБА_9 дав їм 500 грн., потім 600 грн., а ще пізніше передав таким же чином ОСОБА_8 1300 грн. Через декілька днів ОСОБА_8 самостійно підійшов до ОСОБА_9 і під впливом тих же погроз заволодів сумою в 5000 грн., за які придбав автомобіль.
Крім того, ОСОБА_6, визнав, що 12.10.2005 року обманув ОСОБА_10, -попросив його погратись мобільним телефоном і заволодів ним.
Крім вказаних визнань, вина підсудних підтверджується показами потерпілих, свідків, іншими матеріалами справи.
Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що в вересні 2005 року, в школі, де він навчався, до нього підійшлиОСОБА_6 та ОСОБА_8 і стали вимагати у нього гроші під приводом того, що вони знають про те, що він виносив гроші з дому і розкажуть про це його батькам. Він вимушений був винести їм 500 грн., через кілька днів - ще 600 грн. Потім до нього звернувся один ОСОБА_6 і отримав від нього 1300 грн., а пізніше неодноразово ОСОБА_8, якому він передав 1300 грн., 1500 грн., 1600 грн., 6000 грн.
Покази ОСОБА_9 підтвердив його законний представник, батько - ОСОБА_5 і пояснив, що син виніс з дому 17000 грн., з яких 600 грн. витратив на власні потреби, а 16400 грн. передав засудженим.
Свідок ОСОБА_11, пояснив, що в кінці вересня 2005 року ОСОБА_8 придбав у нього автомобіль.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що 29.09.2005 року ОСОБА_8 повідомив його про те, що придбав автомобіль і включив в доручення на право управляти цим автомобілем його, як повнолітнього.
Потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 12.10.2005 рокуОСОБА_6 попросив його погратись мобільним телефоном і не повернув його.
Давши названим показам належну оцінку з точки зору їх достатносґі, достовірності, допустимості і відносності, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 і ОСОБА_6 за ст. 189 ч.2 КК України, оскільки вони за попереднім зговором групою осіб з погрозою застосування насильства над потерпілим та розголошення відомостей, які потерпілий хотів зберегти в таємниці, заволоділи чужим майном чим завдали значної шкоди потерпілому. Крім того, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК
о
України, оскільки він повторно, шляхом обману і зловживання довірою заволодів чужим майном.
Міра покарання засудженим призначена у відповідності з вимогами ст.65 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав як обставини, що пом'якшують покарання засуджених те, що вони частково визнали свою вину, скоїли злочин в неповнолітньому віці, те, що вони раніше не судимі, а тому з врахуванням даних, що характеризують їх особи прийшов до правильного висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, правомірно застосувавши до них ст. 104 КК України.
В зв'язку з цим не підлягають задоволенню доводи апеляцій про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також про те, що засуджені не відшкодували спричинену шкоду як на підставу призначення їм реального покарання. ОСОБА_8 на момент скоєння попередніх дій, які мають ознаки злочину не досяг віку, з якого наступає кримінальна відповідальність, а тому цей факт не дає підстав вважати, що він скоїв рецидив злочинів. Той же факт, що вони не відшкодували спричинені збитки не входить в перелік обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України, і враховуючи, що у них немає майна, на яке може бути звернуте стягнення, а також їх неповнолітній вік не може бути підставою для застосування до них реального покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що цивільний позов розглянутий судом першої інстанції з грубим порушенням вимог діючого законодавства, а тому в цій частині вирок підлягає скасуванню.
Так, згідно ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах, у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.
Всупереч чим вимогам, суд першої інстанції не роз'яснив потерпілому право пред'являти позов до батьків, або інших осіб, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, спричинену неповнолітнім, не визначився з колом цих осіб і не притягнув їх до участі в справі в якості співвідповідачів, що істотно порушило право потерпілих, їх можливість реально відшкодувати спричинену їм шкоду.
Залишаючи позов потерпілих без розгляду в частині відшкодування моральної шкоди та витрат пов'язаних з наданням адвокатом послуг, суд грубо порушив вимоги ст.ст.291, 328, 331,93 КПК України.
Крім того, судом не враховано, що згідно з п.З Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року „Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і тягнення безпідставно нажитого майна" „цивільний позов при постановлені вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю складу і злочину або неявки цивільного позивача, або представника в судове засідання".
Посилання суду на п.5 цієї ж постанови як на підставу залишення названих позовів без розгляду, свідчить про неправильне розуміння і тлумачення судом цього положення оскільки в ній йдеться не про моральну шкоду і судові витрати, а про матеріальну шкоду.
Враховуючи викладене, керуючись ст.365,366 КПК України колегія суддів,
Ухвалила:
Апеляцію потерпілого ОСОБА_5 задовільняти частково, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від "01" червня 2006 року в частині розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 скасувати, а справу в цій частині направити для розгляду в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі судців.
В решті вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.06.2006 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 залишити без змін.
Головуючий /підпис/ Судді /підписи/
В.В.Шершун