Справа  № 4-с-7/11

У  Х   В  А  Л  А                                            

25 жовтня  2011 року                             Ровеньківський міський суд Луганської області

у складі : головуючого  судді                             Жадана О.П.,

                при секретарі                                       Погорєловій С.О.,

                за участю адвоката                              ОСОБА_1

розглянувши у судовому  засіданні у залі суду міста Ровеньки Луганської області скаргу ОСОБА_2   в порядку судового контролю за виконанням судових рішень на діяльність  державних виконавців відділу  ДВС,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

                   Заявник  ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою, в якій вказав, що у провадженні відділу державної виконавчої служби Ровеньківського міського управління юстиції з 06 грудня 2005 року  знаходиться виконавчий  лист № 2-3922, виданий  на підставі  рішення Ровеньківського  міського суду  Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,  згідно якого  з  нього  на користь  ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, стягнуті аліменти у розмірі ?  частки,  щомісячно, починаючи з 10 листопада 2005 року до повноліття дочки.  Однак, через  кілька днів у цьому ж місяці, ОСОБА_3 внаслідок  їхнього примирення, написала заяву до відділу ДВС про припинення стягнення аліментів,  у зв’язку з чим  виконавче провадження відносно стягнення з  нього аліментів було припинено. Вони знову стали проживати разом однією сім’єю , разом виховувати дочку та утримувати її за їхні спільні  сімейні  гроші. Шлюбні відносини з ОСОБА_3 вони припинили у листопаді 2009 року, а у 2011 році шлюб між ними розірвано. Як  йому стало відомо пізніше, ОСОБА_3, незважаючи на те, вони  знову проживали з нею разом однією сім’єю ,  мали спільний бюджет і спільні витрати, спільно утримували неповнолітню дочку,   знову  13 вересня 2007 року , звернулася до відділу ДВС  м.Ровеньки з заявою про  відновлення виконавчого  провадження про стягнення з мене аліментів  на утримання  неповнолітньої дочки. При цьому, ОСОБА_3 не повідомила його про це  і 13 вересня 2007 року  державним виконавцем  було відкрите виконавче провадження по виконавчому листу №2-3922 від 06грудня 2005 року про стягнення  з  нього  аліментів.. Однак ,  він не був повідомлений  державним виконавцем  про  відкриття  виконавчого провадження 13 вересня 2007 року. Його  не викликали жодного разу до  відділу ДВС  і він не отримував   постанови державного виконавця про відкриття  виконавчого провадження, як і не отримував жодного попередження про необхідність явки до відділу ДВС.   Про  відкриття  виконавчого провадження 13 вересня 2007 року  і стягнення з нього  аліментів   з  цього часу ,  він дізнався   тільки  у   2011 році в процесі порушення відносно його кримінальної справи по ст. 164 ч.1  КК України. Внаслідок  такої діяльності державного виконавця за період з 13 вересня 2007 року по листопад 2009 року, коли він фактично здійснював утримання неповнолітньої дочки, з нього також стягувалися аліменти на її утримання по виконавчому листу і за цей період створилася заборгованість по аліментам. Вважає, що вказана сума заборгованості повинна бути виключена із загальної суми заборгованості по аліментам, яка склалася на теперішній час. Крім того, заборгованість по аліментам рахувалася не з його доходу, як це передбачено законом, а згідно довідки ДПІ м. Ровеньки про загальний валовий дохід  малого підприємства, тобто,  зі всього обсягу виручки від реалізації товарів, робіт, послуг. При запитанні, чого з нього утримуються аліменти  не з його доходу, а з валового доходу малого підприємства, йому  було пояснено, що відсутній механізм регулювання стягнення аліментів в такому випадку, який склався у нього і пообіцяли з’ясувати це питання. Після того, як він розумів, що вирішити  його питання  у добровільному порядку неможливо, він подав скаргу   на діяльність державного виконавця начальнику відділу ДВС і просив перерахувати його заборгованість по аліментам, виходячи  з одержаного ним особистого  доходу, а не валового доходу всього малого підприємства і виключити суми аліментів, утриманих з нього за період з 13 вересня 2007 року по листопад 2009 року. Однак,  07  жовтня 2011  року він отримав відповідь, якою йому було відмовлено в перерахунку заборгованості. Просить  визнати діяльність державного виконавця відділу ДВС  Ровеньківського міського управління юстиції по виконавчому провадженню за  виконавчим листом № 2-3922  від 06 грудня 2005 року –неправомірною та зобов’язати  відділ ДВС Ровеньківського міського  управління юстиції  Луганської  області  перерахувати   заборгованість по  аліментам,  стягнутих  з нього, ОСОБА_2 по виконавчому листу № 2 -3922 , виданого на підставі рішення   Ровеньківського  міського суду Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,  згідно якого  з нього  на користь  ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, стягнуті аліменти у розмірі ?  частки, щомісячно, починаючи з 10 листопада 2005 року до повноліття, з урахуванням  його особистого доходу з подальшим виключенням сум, утриманих з нього  аліментів з суми заборгованості за період з 13 вересня 2007 року по листопад 2009 року

               У судовому засіданні   заявник  ОСОБА_2 надав уточнену скаргу , в якій  вказав, що  у провадженні відділу державної виконавчої служби Ровеньківського міського управління юстиції з 06 грудня 2005 року  знаходиться виконавчий  лист № 2-3922, виданий  на підставі  рішення Ровеньківського  міського суду Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,  згідно якого  з  нього на користь  ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, стягнуті аліменти у розмірі ?  частки, зі всіх видів доходу,  щомісячно, починаючи з 10 листопада 2005 року до повноліття дочки. Однак,  на початку  2006 року    ОСОБА_3   внаслідок  їхнього  примирення ,  написала заяву до  відділу ДВС про припинення  стягнення аліментів , у зв’язку з чим  виконавче провадження відносно стягнення з  нього аліментів було закінчено .Як  йому стало відомо пізніше, ОСОБА_3,   знову  13 вересня 2007 року  , в той час, коли  вони проживали разом однією сім’єю,  звернулася до відділу ДВС  м.Ровеньки з заявою про  відновлення виконавчого  провадження про стягнення  з нього аліментів  на утримання  неповнолітньої дочки. При цьому, ОСОБА_3 не повідомила його про це і 13 вересня 2007 року  державним виконавцем  було відкрите виконавче провадження по виконавчому листу №2-3922 від 06грудня 2005 року про стягнення  з  його аліментів. Однак,  і державний виконавець не повідомив його  про  відкриття  виконавчого провадження 13 вересня 2007 року. Його  не викликали жодного разу до  відділу ДВС  і він не отримував   постанови державного виконавця про відкриття  виконавчого провадження, як і не отримував жодного попередження про необхідність явки до відділу ДВС. Про  відкриття  виконавчого провадження 13 вересня 2007 року  і стягнення з  нього   аліментів   з 13 вересня 2007 ,   він дізнався   тільки  у  лютому-березні   2011 році.  Тоді ж  він дізнався, що  має заборгованість по аліментам , яка склалася за період з 13 вересня 2007 року  і до 02 березня 2011 року( до досягнення дочкою повноліття)  у сумі 133 100, 60 грн.  Він  був дуже здивований  такою значною сумою заборгованості і  просив  державного виконавця  пояснити йому , яким чином  створилася така  велика сума.  Як з’ясувалося,  заборгованість по аліментам рахувалася  не з його доходу, як це передбачено законом, а  згідно довідки ДПІ м. Ровеньки про загальний  валовий дохід, одержаний  ним  від заняття підприємницькою діяльністю, тобто,  зі всього обсягу виручки від реалізації товарів, робіт, послуг, який, поряд  з його   особистим доходом, включав різноманітні витрати,  пов’язані  зі здійсненням  підприємницької діяльності . Будучи платником єдиного податку, він  при наданні у ДПІ звіту про доходи, одержані від заняття підприємницькою діяльності, не розмежував  його особисті доходи і  понесені витрати, оскільки  цього  не вимагалось від платників  єдиного податку. Було неможливо розмежувати  понесені  ним витрати, в процесі підприємницької діяльності і  одержаний ним особисто дохід, оскільки не збереглися  документи, підтверджуючи понесені ним витрати.  У відділі ДВС  йому сказали,  що відсутній механізм  регулювання   стягнення  аліментів в такому випадку, який склався у нього і пообіцяли з’ясувати це питання. Однак,  вирішення  цього  питання  відділом ДВС   затягнулося  і  він  зрозумів, що  вирішити  його питання   у добровільному порядку неможливо. Тому  він подав скаргу  на діяльність державного виконавця начальнику відділу ДВС і просив перерахувати його  заборгованість по аліментам, яка порахована  зі всього  валового доходу, одержаного ним  в процесі підприємницької діяльності,  що  суперечить  закону і порушує  його права. Однак , 07  жовтня 2011 року  він отримав відповідь, якою йому   було відмовлено в перерахунку заборгованості,  тому  він вимушений звернутися до суду. Просить визнати діяльність державного виконавця відділу ДВС  Ровеньківського міського управління юстиції по виконавчому провадженню за  виконавчим листом № 2-3922  від 06 грудня 2005 року –неправомірною  та  зобов’язати  відділ ДВС Ровеньківського міського  управління юстиції  Луганської  області  перерахувати   заборгованість по  аліментам,  стягнутих  з  нього , ОСОБА_2 по виконавчому листу № 2 -3922 , виданого на підставі рішення   Ровеньківського  міського суду Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,  згідно якого  з  нього на користь  ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, стягнуті аліменти у розмірі ?  частки, щомісячно, починаючи з 10 листопада 2005 року до повноліття, за період з 13 вересня  по 31 грудня 2007 року,  з 01січня  по 31 грудня 2008 року,  з 01 липня по 31 грудня 2009 року, згідно середньої заробітної плати  по даній місцевості –м. Ровеньки  Луганської області.

              У судовому засіданні заявник  підтримав свої вимоги і пояснив, що він займався підприємницькою діяльністю, як фізична особа –підприємець на підставі свідоцтва  про державну реєстрацію фізичної особи –підприємства з 2004 року.  Він, як  ПП «ОСОБА_2.» займався  перевозками  пасажирів автобусом. В теперішній час  21 липня 2011 року він припинив свою підприємницьку діяльність.  В період  заняття підприємницькою діяльністю він був платником  єдиного податку , який регулярно ним сплачувався. В декларації про доходи, одержані від заняття підприємницькою діяльністю, він  вказував   увесь дохід, одержаний  від заняття підприємницькою діяльності, тобто,   увесь обсяг виручки від  послуги, пов’язаної з перевозками пасажирів,  зі всіма витратами, що пов’язані з цим.(ремонт, паливо .и т.д.)Він не  вказував окремо  одержаний ним  дохід від  підприємницької діяльності, оскільки  цього не вимагалося від платників єдиного податку. Заборгованість по аліментам  за період з 13 вересня 2007 року  по  листопад2009 року  йому була нарахована  зі всієї суми валового доходу  і   нарахована вона була тільки у   березні 2011 року на підставі  довідки ДПІ  від 08 лютого 2011.року. Весь цей час він не знав, що  з нього утримуються аліменти, оскільки  колишня дружина  написала  заяву про поновлення  аліментів без його відома, продовжуючи проживати разом з ним, а державний виконавець не  повідомляв його про відкриття  виконавчого провадження , не  викликав й у відділ ДВС. Коли він звернувся  в ДПІ м. Ровеньки з  питанням  надати довідку про його  особистий дохід,  йому  сказали, що неможливо  виділити  його  дохід, оскільки  відсутні    дані про витрати.  Розмежувати  його дохід від витрат в теперішній час неможливо, оскільки не збереглися  відповідні квитанції, чеки. Оскільки  надати  довідку про  його дохід за вказаний вище період неможливо, він вважає доцільним

здійснити перерахунок  заборгованості по аліментам, виходячи з середнього заробітку  в даній місцевості.Просить визнати діяльність державного виконавця відділу ДВС  Ровеньківського міського управління юстиції по виконавчому провадженню за  виконавчим листом № 2-3922  від 06 грудня 2005 року –неправомірною  та  зобов’язати  відділ ДВС Ровеньківського міського  управління юстиції  Луганської  області  перерахувати   заборгованість по  аліментам,  стягнутих  з  нього , ОСОБА_2 по виконавчому листу № 2 -3922 , виданого на підставі рішення   Ровеньківського  міського суду Луганської  області від 06 грудня 2005 року, за період з 13 вересня  по 31 грудня 2007 року,  з 01січня  по 31 грудня 2008 року,  з 01 липня по 31 грудня 2009 року, згідно середньої заробітної плати  по даній місцевості –м

               Представник заявника ОСОБА_1  у судовому засіданні  підтримала  вимоги заявника, викладені  у  скарзі. Вважає  дану скаргу обґрунтованою, а діяльність державного виконавця неправомірною, оскільки  внаслідок такої діяльності були порушені права ОСОБА_2: він не був повідомлений про відкриття  виконавчого провадження  ще у 2007 році , а також на протязі 2007 2008, 2009, 2010 років , внаслідок чого створилася значна сума заборгованості,  яку нарахували тільки у 2011 році  та ще   з порушенням закону   не з  доходу  боржника, а  з усього валового доходу.

      Начальник відділу ДВС Шерстюк О.В. погодився  зі скаргою частково, пояснив, що ОСОБА_2  викликали до відділу ДВС неодноразово, але він не з’являвся Також йому направлялась постанова про відкриття виконавчого провадження. Заборгованість по аліментам ОСОБА_2 нарахована згідно довідки ДПІ м. Ровеньки , в якій  вказаний  валовий дохід від підприємницької діяльності, а не  дохід ОСОБА_2  В такій ситуації, яка склалася  по заборгованості у заявника, коли неможливо відокремити  доход  боржника  вони не знають як поступати. Законом, зокрема   ст.. 195 ч.3 СК України   врегульоване  лише  питання стягнення аліментів з боржників, які не працюють :  у такому випадку  вони здійснюють розрахунки  аліментів  з середньої заробітної плати по  даній місцевості.   Оскільки такі випадки  не врегульовані  законом, то, виходячи з практики  їх   ориєнтують на свій розсуд   застосовувати    засіб визначення заборгованості по аліментам, вказаний в вищевказаній статті,  залежно від  конкретних обставин    і   ситуації, яка склалася. Вважає, що у випадку, який має місце у заявника ОСОБА_2   перерахунок заборгованості   по аліментам  слід провести на розсуд суду .  Заявник звертався до них з  скаргою  на неправильний розрахунок заборгованості по аліментам, але вони відмовили йому  в добровільному перерахунку  заборгованості по аліментам, оскільки у них є довідка ДПІ м. Ровеньки, згідно якої  і нараховувалася дана заборгованість

        Суд, вислухавши  заявника, представника відділу ДВС в м. Ровеньки - керівника  Шерстюк О.В., дослідивши матеріали справи, вважає вимоги заявника  підлягають задоволенню з наступних підстав.

          Судом встановлено  при  огляді у судовому засіданні   виконавчого провадження №46/11 , що у провадженні   державної виконавчої служби Ровеньківського міського управління юстиції з 06 грудня 2005 року  знаходиться виконавчий  лист № 2-3922, виданий  на підставі  рішення Ровеньківського  міського суду  Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,  згідно якого  з  ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, стягнуті аліменти у розмірі ?  частки,  щомісячно, з його заробітку  (доходу),  починаючи з 10 листопада 2005 року до повноліття дочки.

          Згідно постанови про закінчення виконавчого провадження від 24 лютого 2006 року на підставі заяви стягувача ОСОБА_3  вказане виконавче провадження було закінчено.(а.с. 13).  На  а.с. 14 знаходиться заява ОСОБА_3, датована 16 серпня  2007 року  про поновлення стягнення аліментів з ОСОБА_2, на підставі якої 13 вересня 2007 року,  як  убачається  з оглядаємого  виконавчого провадження №46/11, було знову відкрито  виконавче провадження по виконавчому листу №2-3922., про що була винесена відповідна постанова державного виконавця.

          Суд з’ясував, що   боржник  не був  належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження 13 вересня 2007 року, оскільки у виконавчому   провадженні  №46/11  відсутні будь-які докази цього. Також  заявника  ОСОБА_2, на протязі 2007, 2008, 2009, 2010 років не   викликали  належним чином   до відділу ДВС.

         Згідно ст. 24  ч.5 Закону України «Про виконавче провадження» копія  постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня   надсилається стягувачу, боржнику та органу(посадовій особі), який видав виконавчий документ.

         Відповідно до ст. 30 вказаного вище Закону, державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття провадження.

        Також судом встановлено, що заборгованість по аліментам   ОСОБА_2, обчислювалася  не з його заробітної плати(доходу) доходу ,  а  зі всього обсягу виручки від реалізації послуги, пов’язаної з підприємницькою діяльністю останнього  на підставі довідки  №833/170 від 08 лютого 2011 року, наданої ДПІ м. Ровеньки( а.с. 18).

       Як  убачається  з пояснень заявника та  представника відділу ДВС  розмежувати заробітну плату (дохід) ОСОБА_2. і витрати, пов’язані зі здійсненням підприємницької діяльності, вказані у   довідці ДПІ однією сумою , неможливо, оскільки   від  платників   єдиного податку  при наданні  в ДПІ  декларацій про дохід,  не вимагалось надання підтвердження понесених витрат, а в теперішній час надати підтвердження таких витрат, щоб вивести заробітну плату(дохід) ОСОБА_2 , також неможливо внаслідок їх втрати.  Також   підприємницьку  діяльність ПП «ОСОБА_2»припинив 21 липня 20011 року(а.с.  27 ).

     Згідно ст. 195 ч.1 СК України, заборгованість по аліментам, присуджених у частці від заробітку(доходу), визначається з фактичного заробітку(доходу), який платник аліментів одержував за  час, протягом якого не проводилося їх стягнення. за рішенням суду кошти на утримання дитини(аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і(або) у твердій грошовій сумі.

    Таким чином, суд  вважає діяльність державного виконавця неправомірною, а доводи заявника обґрунтованими Внаслідок  неправомірної діяльності  державного виконавця порушені  права  заявника., а саме, з нього стягнуті аліменти  з порушенням закону, що привело до створення  значної суми заборгованості.

    Згідно  довідки   відділу  ДВС заборгованість по аліментам станом  на 02 березня 2011 року за період з  13 вересня 2007 року по 02  березня 2011 року становить 133100, 60 грн.(а.с. 22).

      Відповідно до ст. 195 ч.4 СК України, розмір заборгованості по аліментам обчислюється державним виконавцем, а у разі спору –судом.

     Усунути порушення прав ОСОБА_2  можливо тільки  шляхом зобов’язання відділу ДВС  здійснити йому перерахунок  заборгованості по  аліментам,  виходячи  з  загальних  засад сімейного  законодавства, зокрема,  справедливості та розумності, з права кожної  особи на судовий захист її порушених прав, а саме,  з  урахуванням середнього заробітку  працівника відповідної квалифікаціїабо некваліфікованого працівника для  даній місцевості на підставі довідки  статистичного управління  м. Ровеньки про такий заробіток за 2007, 2008, 2009 роки.( а.с. 28), застосовуючи аналогію права, передбачену ст. 10 СК України , оскільки  в даній ситуації неможливо використати аналогію закону  у зв’язку з відсутністю  закону, який регулює подібні за змістом відносини.  Статею 195 ч. 3 СК  передбачено визначення заборгованості за аліментами тільки у випадку, якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру., а  визначення заборгованості по аліментам  платників єдиного податку, які  в деклараціях вказували  однією сумою і свої понесені витрати , і свою заробітну плату(дохід), законом  не передбачено.

   Суд вважає, що заявник звернувся зі скаргою до суду у передбачені ст.. 385 ЦПК України строки, оскільки  на  його скаргу  до відділу ДВС Ровеньківського управління юстиції  він  одержав відповідь про відмову в перерахуванні заборгованості  07 жовтня 2011 року ( а.с. 20), а до суду звернувся 14 жовтня 2011 року.

     Керуючись ст.. ст.. 383-389 ЦПК України, ст.. 181 СК України, ст. 24 ч.5 ст.30 Закону України «Про виконавче провадження», суд -

У  Х  В  А  Л  И  В :

              Скаргу  ОСОБА_2  задовольнити.

              Визнати діяльність державного виконавця Відділу ДВС  Ровеньківського міського управління юстиції по виконавчому провадженню за  виконавчим листом № 2-3922  від 06 грудня 2005 року - неправомірною

             Зобов’язати  відділ ДВС Ровеньківського міського  управління юстиції  Луганської  області  перерахувати   заборгованість по  аліментам,  стягнутих  з   ОСОБА_2 по виконавчому листу № 2-3922, виданого на підставі рішення   Ровеньківського  міського суду Луганської  області від 06 грудня 2005 року.,   за період з 13 вересня  по 31 грудня 2007 року,  з 01січня  по 31 грудня 2008 року,  з 01 липня по 31 грудня 2009 року, і визначити заборгованість по аліментам, виходячи з середньої заробітної плати   працівника відповідної кваліфікації  або некваліфікованого працівника для даної місцевості –м. Ровеньки  Луганської області.

             Відділу  державної виконавчої служби Ровеньківського міського управління  юстиції Луганської  області повідомити суд і заявника ОСОБА_2 про виконання ухвали,  не пізніше ніж у місячний строк з дня одержання ухвали.

            Ухвала   може бути оскаржена до  апеляційного   суду Луганської області    протягом п’яти днів  з  дня її проголошення.

Суддя:                                                                                                             О.П. Жадан