ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 рокуСправа №160/12172/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., розглянувши у місті Дніпро в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправним та скасування наказу

ВСТАНОВИВ:

02 червня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява  ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1  відповідно до повного тексту витягу наказу №98 від 08.11.2022.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що оскаржуваний наказ містить лише про формальне його зарахування до особового складу військової частини НОМЕР_1 , проте не відповідає дійсності з огляду на те, що територіально він не був присутнім в м. Києві 08.11.2022, йому нічого не відомо про існування наказу Головнокомандувача ЗСУ від 03.10.2022 №1376 про призначення на посаду. Також зазначає, що посаду та справи у військовій частині НОМЕР_2 не здавав, та посаду та справи у військовій частині НОМЕР_1 не приймав. Вказує, що військовою частиною НОМЕР_2 при складанні наказу №243 від 06.11.2022, так і військовою частиною НОМЕР_1 при складанні наказу №98 від 08.11.2022 були порушенні норми статті 19 Конституції України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про соціальний та правовий  захист військовослужбовців та членів їх сімей» та інших нормативно-правових актів, що регулюють порядок виконання вказаних законів. Додаткові пояснення щодо предмета позову позивачем надано у поясненнях на заперечення відповідача (вх. №8703/23 від 14.07.2023).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.06.2023 року зазначена адміністративна справа №160/12172/23 була розподілена судді Сидоренку Д.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023  відкрито провадження в адміністративній справі №160/12172/23 та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, за наявними у справі матеріалами.

Цією ж ухвалою витребувано у відповідача належним чином посвідчені копії: Витягу з наказу Головнокомандувача ЗСУ від 03.10.2022 №1376, рапорт молодшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира В/ч НОМЕР_2 від 06.11.2022 №___.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 06 червня 2023 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/12172/23 за позовом ОСОБА_1 до  Військової частини НОМЕР_1   про визнання протиправним та скасування наказу, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №160/7258/23.

27.06.2024 представником відповідача подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначає, що Головнокомандувач Збройних Сил України є найвищою військовою посадовою особовою у Збройних Силах України. З посиланням на вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення  про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вказує, що наказ Головнокомандувача Збройних Сила України (по особовому складу) від 03.10.2022 №1367 в частині увільнення від займаної посади молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 і призначення на посаду заступником командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 підлягав обов`язковому та неухильному виконанню: командуванням військової частини НОМЕР_2 не пізніше ніж через місяць від дня одержання витягу з цього наказу шляхом видання наказу по стройовій частині про виключення позивача зі списків особового складу військової частини; командуванням військової частини НОМЕР_1 шляхом видання наказу по стройовій частині про зарахування позивача до списків особового складу військової частини. Враховуючи викладене у відзиві зазначає, що оскаржуваний наказ винесений відповідно до вимог чинного законодавства щодо проходження військової служби та не порушує прав, свобод або законних інтересів позивача, що є підставою для відмови у задоволення позову в частині визнання його протиправним та скасування. Додаткові пояснення щодо предмету позову відповідачем надано у запереченнях  від 07.07.2024.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 28 червня 2023 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1  про поновлення провадження у справі №160/12172/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - відмовлено.

25.04.2024 року від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №160/12172/23, оскільки постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2024 року у справі № 160/7258/23 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року у справі без змін. Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2024 року у справі № 160/7258/23 набрала чинності 07 березня 2024 року з дати її прийняття.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року поновлено провадження у справі №160/12172/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/12172/23 за позовом ОСОБА_1 до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №160/7258/23 за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Розпорядженням виконуючого обов`язки керівника апарату суду Олени ШКУРКО від 04.10.2024 року №634д призначено повторний автоматизований розподіл справи №160/12172/23 у зв`язку зі звільненням ОСОБА_2 з посади судді за його поданням заяви про відставку, ухваленим рішенням Вищої ради правосуддя від 24.09.2024 року №2780/0/15-24.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 04.10.2024 року адміністративну справу №160/12172/23 розподілено судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Тулянцевій І.В.

Відповідно до статті 35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

З огляду на викладене, суд враховує, що провадження у даній справі було відкрито 06.06.2023 року, постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та  в подальшому, 25.06.2024 року було зупинено до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №160/7258/23 за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Судом встановлено, що згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень Дніпропетровським окружним адміністративним судом винесено ухвалу від 04.07.2024 року по справі №№160/7258/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_3, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, якою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.11.2023 року у справі 160/7258/23.

Ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.07.2024 року по справі №160/7258/23 набрала законної сили 04.07.2024 року, з моменту її проголошення.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2024 по справі №160/12172/23 прийнято до свого провадження справу №160/12172/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлено провадження у справі №160/12172/23.Розгляд справи розпочато спочатку за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Розгляд справи по суті розпочати з 11.11.2024 року.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України, справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 №1367 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 ,  увільнено від займаної посади і призначено на посаду заступника командира з морально-психологічного забезпечення механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частини) від 06.11.2022 №243 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1376 на посаду заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення, та з 08.11.2022 є таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Не погоджуючись з вказаним наказом відповідача та вважаючи його протиправним,  позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2, 14 статті 2 цього Закону проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з абзацом 2 частини 4 статті 3 Закону № 2232-XII зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Стаття 3 цього Закону визначає, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» 6 грудня 1991 року №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Закону № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

З аналізу наведених норм слідує, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової)  є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Надалі, Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» неодноразово продовжувався і діє до цього часу.

Відповідно до пунктів 1-3 вищезазначеного зазначеного Указу постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі  мобілізація).

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час в Україні триває воєнний стан, період дії якого у розумінні Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

Відповідно до частини 7, 13 статті 6 Закону, порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Пунктом 1 розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно із пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За змістом підпункту 1 пункту 81 Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі  номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

За приписами пункту 109 Положення № 1153/2008, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Відповідно до пункту 110 Положення, переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України; між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Матеріали справи свідчать, що проходить військову службу за призивом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні.

Головнокомандувачем Збройних Сил України відповідно до пункті 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України прийнято наказ №1367 від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із яким позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_2 та призначено до військової частини НОМЕР_1 на вищу посаду у порядку просування по службі.

Суд звертає увагу, що наказ прийнятий в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду. Наказ у судовому порядку не скасовувався.

Вказаний наказ став підставою для прийняття наказу Військовою частиною НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» вважати  таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби заступником командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Вказаний наказ також у судовому порядку не скасований.

На підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1376, рапорту молодшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 та приписа командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 наказом командира  Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), позивача, який прибув з військової частини НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зарахований до списків особового складу, поставлений на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

На підставі викладеного, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, Головнокомандувач Збройних Сил України мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

До повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Відповідно до пунктів 1.1, 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:

- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;

- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;

- обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;

- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;

- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.

Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:

для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;

для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.

До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.

Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі міститься посилання на підстави його видання: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №1376, рапорт молодшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 та припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022.

Суд звертає увагу, що пунктом 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014, не передбачено такої підстави для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини, як рапорт військовослужбовця.

Отже, доводи позивача про не складення ним рапорту від 08.11.2022 як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Також суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022, яким запропоновано позивачу 06.11.2022 убути в розпорядження військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

Відповідачем у запереченнях зазначено також, що підставою для видання оскаржуваного наказу був також іменний список військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2024, що доданий до матеріалів справи.

В той же час судом враховуються пояснення відповідача, відповідно до яких зазначено, що відправлення ОСОБА_1 з військової частини НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_1 здійснювалося у складі команди, що підтверджується іменним списком військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022, витяг з якого доданий до відзиву на заяву. Відправлення позивача та інших військовослужбовців стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 06.11.2022 здійснювалося у складі команди під безпосереднім керівництвом заступника начальника штабу військово частини майора ОСОБА_3 на ІНФОРМАЦІЯ_1 військовий полігон, що підтверджує і сам позивач у позові.

Відповідачем в оскаржуваному наказі зазначено обов`язкові підстави для його видання, передбачені Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України.

Щодо доводів позивача про не ознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність наказу, оскільки вказані дії, пов`язані саме із реалізацією даного наказу, а не його виданням.

Порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої видано наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для видання такого наказу, а також не може безумовно вказувати на його протиправність.

Оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 за своєю правовою суттю є розпорядчим документом з організації обліку особового складу у військовій частині, а не наказом командира підлеглому в розумінні ст.ст. 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, тому недоведення вказаного наказу до відома позивача не є порушенням зазначеної вище Інструкції № 333, отже наведені з цього приводу доводи позивача є помилковими.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що вказані доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Крім того, суд звертає увагу, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акту можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акту (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим не кожен дефект акту робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа № 813/1790/18.

Згідно з ч.ч. 1, 2  ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З системного аналізу матеріалів справи, наведених положень законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пунктів 12, 13 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір». Відомості про понесення позивачем інших судових витрат, пов`язаних з розглядом даної справи, відсутні.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позову розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями  2,  9,  77,  133,  139,  243-246,  250,  294,  295 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 )  про визнання протиправним та скасування наказу –відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог  статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України  та може бути оскаржене в  строки, передбачені статтею  295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                                        І.В. Тулянцева