Справа № 11 -449 Головуючий у І інстанції Чмель О.Л.
Категорія 307ч.2,309ч.2 Доповідач Шаліна Т.О.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2006року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого: Пашкова В.Я.
суддів: Шаліної Т.О., Козлова О.М.
за участю прокурора: Галані І.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 5 червня 2006 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя, громадянина України, не працюючого, раніше судимого 07.05.1997 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.. 229ч.1 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; 04.06.2002 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.. 395 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, звільненого 19.06.2003 року Жовтневим раї онним судом,
засуджено за ст..307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому, за ст..309ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів при таких обставинах:
07.08.2005 року у вечері засуджений ОСОБА_1, знаходячись на проспекті Будівельників у м. Маріуполі, незаконно, без мети збуту купив (придбав) у не установленої особи, матеріали справи відносно якої виділені у окреме провадження, 5 стаканів наркотичного засобу макова соломка, яку перевіз за адресою АДРЕСА_1, де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб -ацетильований опій, частину якого вжив, а залишок вагою по масі сухої речовини 2.81 г зберігав при собі, який 09.08.2005 року біля будинку АДРЕСА_2 був у нього виявлений і вилучений робітниками міліції.
На прикінці серпня 2005 року засуджений ОСОБА_1, знаходячись у лісопосадці біля АДРЕСА_5 незаконно, повторно без мети збуту зібрав (придбав) наркотичний засіб - рослини маку, який на маршрутному автобусі перевіз до себе додому за адресою АДРЕСА_1, де виготовив особливо
небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою по масі сухої речовини 0,71 г., який зберігав при собі, і який 14.09 о 10-00 годин на перехресті проспекту Леніна і вул. Зелінського у м. Маріуполі був у нього виявлений і вилучений робітниками міліції.
14.12.2005 року приблизно о 20-00 годин засуджений ОСОБА_1, знаходячись біля ІНФОРМАЦІЯ_2, який розташований на проспекті Перемоги у м. Маріуполі незаконно, навмисно, повторно без мети збуту купив (придбав) у невстановлених осіб, матеріали справи відносно яких виділені у окреме провадження, 5 стаканів наркотичного засобу -макової соломки, яку перевіз до себе додому за адресою АДРЕСА_1, де у цей же день о 21-00 годин виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою по масі сухої речовини 0,72 г, який вибрав у медичний шприц і зберігав , і який 15.12. 2005 року о 13 год.45 хв. був у нього виявлений і вилучений робітниками міліції.
14.12.2005 року приблизно о 20-00 годин засуджений ОСОБА_1, навмисно, повторно, як особа яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України, з метою виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, з метою збуту , а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля ІНФОРМАЦІЯ_2, який розташований на проспекті Перемоги у м. Маріуполі купив ( незаконно придбав) у невстановлених осіб, матеріали справи відносно яких виділені у окреме провадження, 5 стакані наркотичного засобу - макової соломки, яку перевіз до себе додому за адресою АДРЕСА_1, де зберігав. У цей же день о 21-00 годині засуджений у себе дома виготовив для особистого застосування особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований засіб, а також з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, який став зберігати з метою збуту. 15.12.2005 року приблизно об 11-00 годин, знаходячись біля АДРЕСА_2 незаконно збув ( продав) ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою по масі сухої речовини 0,14 г, а залишок, вагою по масі сухої речовини 0,45 г з метою збуту зберігав при собі, який переніс до АДРЕСА_3, де приблизно об 11-35 хв. цей засіб був у нього виявлений і вилучений робітниками міліції.
У апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, і виправдати його за ст..307 ч.2 КК України. Вказує, що судом були суттєво порушені норми кримінально-процесуального законодавства, а також його право на захист. Так, він не виготовляв наркотичний засіб з метою збуту і нікому його не збував, а це було все зроблено робітниками міліції. Для підтвердження своїх доводів, він заявляв клопотання у судовому засіданні про проведення судово-хімічної експертизи, яка б встановила, чи однаковий склад має наркотичний засіб, який був вилучений у нього 15.12.2005 року вдома і той, який був вилучений у нього та у покупця в ой же день, але раніше за часом. Йому було відмовлено у задоволені цього клопотання, чим порушено його право на захист.
Заслухавши суддю-доповідача; засудженого, який підтримав доводи своєї апеляції і наполягав на її задоволенні; прокурора, який не погодився з доводами апеляції і вважав вирок законним; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів справи, при визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, судом було прийнято рішення не досліджувати докази по справі, оскільки засуджений визнавав себе винним у повному обсязі. У подальшому, коли засуджений став заперечувати проти своєї вини і наполягати на тому, що раніше визнавав себе винним за тих підстав, що під час досудового слідства до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, прокурор заявив клопотання змінити обсяг доказів і дослідити всі докази, які є по справі. На цьому наполягав і засуджений, який просив допитати додаткових свідків і провести додаткову судово-хімічну експертизу. Не дивлячись на це, у порушення вимог ч.З ст.299 КПК України, суд дослідив докази частково, а саме тільки відносно звинувачення за ст.307 ч.2 КК України. При цьому, суд не взяв до уваги, що органом досудового слідства засуджений ОСОБА_1 звинувачувався у тому, що 14.12.2005 року приблизно о 20-00 годин, знаходячись біля ІНФОРМАЦІЯ_2, який розташований на проспекті Перемоги у м. Маріуполі незаконно, навмисно, повторно без мети збуту купив (придбав) у невстановлених осіб, матеріали справи відносно яких виділені у окреме провадження, 5 стаканів наркотичного засобу -макової соломки, яку перевіз до себе додому за адресою АДРЕСА_1, де у цей же день о 21-00 годин виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій для особистого застосування. За ці ж самі дії він звинувачувався і як вчинені з метою збуту. У такому ж обсязі обвинувачення він був визнаний винним і за вироком суду, тобто засуджений ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений двічі за одні й ти ж дії.
Крім того, визнаючи засудженого ОСОБА_1 винним за ст.307 ч.2 КК України, суд не перевірив законність проведення оперативної закупки, яка оспорювалася засудженим. Так, згідно акту огляду покупця, останньому були видані гроші у розмірі 60 грв. і вказано якими купюрами (а.с.5т.2). Але із справи не вбачається звідки з'явилися ці гроші. Суд також не перевірив джерело виникнення цих грошей, не оглянув їх у судовому засіданні. Більш того, згідно із протоколом особистого догляду, у засудженого 15.12.2005 року у портмоне були виявлені гроші у сумі 160 грв., із яких зафіксовані номери та серії тільки 10 купюр на суму 60 грв., а інші у протоколі не зафіксовані ( а.с.7 т.2). Не дивлячись на це, за вироком суду вирішено передати гроші у сумі 160 грв. в доход держави, чим суд визнав, що гроші, які начеб то були видані покупцю для контрольної закупки, ні йому, ні іншій особі або державі не належали, чим допустив суперечливість, визнавши засудженого ОСОБА_1 винним за ст.307 ч.2 КК України.
Не було встановлено судом, де 15.12.2006 року об 11 годині 35 хвилин був затриманий засуджений ОСОБА_1, коли у нього були виявлені гроші у розмірі 16о грв. та особисто небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою по масі сухої речовини 0,45 гр. Так, згідно із поясненнями понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджений був затриманий навпроти будинку АДРЕСА_3(а.с.10-16 т.2) Ця адреса вказана і у протоколі особистого огляду засудженого ( а.с.7 т.2). Допитані під час досудового слідства у якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснювали, що робітники міліції запропонували їм проїхати на перехрестя вул. К. Лібкнехта та проспекту Будівельників у м. Маріуполі, де по їх інформації знаходився засуджений. Вони погодились і коли приїхали на вказане місце, біля будинку АДРЕСА_3 був затриманий ОСОБА_1, під час огляду якого були виявлені і вилучені гроші у розмірі 160 грв., серед яких були 60 грв., які раніше були передані для закупки, а також наркотичний засіб (а.с.48-53 т.2). Допитаний у судовому засіданні засуджений пояснював, що він шов на АДРЕСА_6 і недалеко від ринку був затриманий робітниками міліції. Таким чином, свідки вказують, що засуджений був затриманий недалеко від перехрестя вул. К.Лібкнехта та проспекту Будівельників; засуджений, - що не доходячи до Центрального ринку, що значно далі від перехрестя на яке вказували свідки; а згідно із протоколом особистого огляду, засуджений був затриманий навпроти АДРЕСА_3, що на декілька кілометрів далі від того, на що вказують свідки і засуджений. Більш того, відстань від АДРЕСА_4, де була проведена оперативна закупка, до будинку навпроти АДРЕСА_3, де був затриманий засуджений пройти за ЗО хвилин не можливо, оскільки це більше 5 кілометрів. Суд не усунув ці суперечливості і не дав їм належної оцінки, а тому передчасно прийшов до висновку про винність засудженого.
Колегія судців вважає, що суд необгрунтовано не задовольнив клопотання засудженого про проведення судово-хімічної експертизи, пославшись на ч.б ст.75 К України. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що засуджений просив призначити не повторну, а додаткову експертизу, оскільки при проведенні судово-хімічних експертиз під час досудового слідства не з'ясовувалось, чи ідентичні між собою наркотичні засоби, які були вилучені у засудженого ОСОБА_1 15.12.2005 року за містом його проживання, з тими, які були вилучені як у нього, так і у покупця ОСОБА_2 під час контрольної закупки у той же день, тобто не була перевірена версія засудженого про його непричетність до інкримінованого йому злочину. Також, суд першої інстанції, відмовляючи засудженому у задоволенні клопотання про допит особи під прізвищем ОСОБА_2, яка здійснювала оперативну закупку у засудженого, не дав належної оцінки тому, що під час досудового слідства ця особа не була опитана.
Таким чином, судом була допущена неповнота та однобічність судового слідства, у зв'язку з чим суд передчасно прийшов до висновку про доведеність вини засудженого у всіх інкримінованих йому злочинах, тому вирок підлягає скасуванню, а справу необхідно повернути на новий судовий розгляд, під час якого перевірити, чи були витримані вимоги закону при проведені контрольної закупки; встановити джерело виникнення грошей, які були використані для контрольної закупки, оглянути їх у судовому засіданні; обговорити і вирішити питання про доцільність допиту особи під прізвищем ОСОБА_2; також перевірити версію засудженого про його непричетність до збуту наркотичних засобів, встановити де саме він був затриманий, для чого допитати всіх свідків, які були присутні при цьому; дати належну оцінку всім дослідженим доказам і у відповідності із встановленим вирішити питання про доведеність або недоведеність вини засудженого .
Керуючись ст.366,367,368,374 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 5 червня 2006 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суддів.