Дело № 11-462 Судья 1 инстанции: Чинчин Е.В.
Категория: ч.3 ст.185 УК Украины Докладчик: Кондаков Г.В.
ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
22 февраля 2011 г. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Кондакова Г.В.
судей Ковалюмнус Э.Л.
Савковой С.В.
с участием прокурора Брацило Р.Л.
потерпевшей ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Петровского районного суда г. Донецка от 29 ноября 2010 г., которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец пос. Меловое, Меловского района, Луганской области, со средним образованием, гражданин Украины, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ст. 185 ч. 3 УК Украины к 4 годам лишения свободы.
В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_3 от назначенного наказания освобожден с испытанием на 3 года.
Согласно ст. 76 УК Украины на ОСОБА_3 возложены обязанности не выезжать за пределы Украины на постоянное место проживания без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, а также уведомлять указанный орган об изменении места жительства и периодически являться туда для регистрации.
С осужденного ОСОБА_3 в пользу потерпевшей ОСОБА_2 в счет возмещения материального вреда постановлено взыскать – 54227 грн.
ОСОБА_3 признан виновным в том, что проживая со своей сожительницей – ОСОБА_4, а также ее матерью – ОСОБА_2 и другими членами их семьи в АДРЕСА_2, знал, что у последней имеются ювелирные изделия, а также определенные запасы денежных средств, которые он решил похитить. С целью реализации данного преступного намерения, ОСОБА_3 в период времени с середины октября 2009 г. по 20 марта 2010 г. тайным способом похитил у той ювелирные изделия, стоимостью на общую сумму 17300 грн., 4500 долларов США, что по курсу Национального Банка Украины составляет 35927 грн. 10 коп., 1000 грн., а всего похитил у ОСОБА_2 имущество на общую сумму 55227 грн. 10 коп., тем самым, причинил потерпевшей ущерб в значительном размере.
Прокурор оспаривает законность постановленного приговора. В апелляции просит его отменить, постановить новый и назначить ОСОБА_3 по ст. 185 ч. 3 УК Украины наказание в виде 4 лет лишения свободы без применения оснований ст. 75 УК Украины, поскольку судом не в полной мере учтены обстоятельств совершенного им преступления, что его действиями причинен значительный материальный ущерб потерпевшей, который не возмещен. Кроме того, осужденный нигде не работает, а потерпевшая настаивает на строгой мере наказания.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего свои требования, осужденного о законности приговора, потерпевшую о мягкости наказания, коллегия судей, проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляции, считает, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Суд пришел к выводу, что осужденный ОСОБА_3 совершил тайное хищение чужого имущества, причинив потерпевшей ущерб в значительном размере, квалифицировав его действия по ст. 185 ч. 3 УК Украины.
налогов и сборов в сумме 1 710 358,81 грн.; в период времени с 12.07.2005 по 31.12.2006, он, при ведении финансово-хозяйственной деятельности от имени предпринимателя ОСОБА_5, умышленно уклонился от уплаты налогов и сборов на общегосударственное пенсионное страхование в суме 642434,09 грн.
В апелляции:
• прокурор просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности подсудимого вследствие мягкости. Считает, что суд не в полной мере учел, что ОСОБА_6 совершил два умышленных преступления в сфере хозяйственной деятельности, одно из которых является тяжким, в содеянном чистосердечно не раскаялся, причиненный ущерб не возместил, в его действиях отсутствуют иные обстоятельства, смягчающие наказание. Просит окончательно назначит осужденному наказанию по ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 212-2, ч. 1 ст. 70 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества и лишением права заниматься частнопредпринимательской, организационно-распорядительной и хозяйственной деятельностью сроком на 3 года.
• адвокат ОСОБА_7, действующий в интересах осужденного, просит приговор суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что ни в ходе досудебного следствия, и в ходе судебного разбирательства не добыто ни единого доказательства наличия умысла у осужденного на совершения данных преступлений, его вина в совершении данного деяния не доказана, а также не определен субъект преступления.
Выслушав докладчика, прокурора, который не поддержал апелляцию, вместе с тем просил приговор оставить без изменения, защитник и осужденный просили приговор отменить, а дело прекратить, так как не добыто доказательств вины ОСОБА_6, а кроме того он не является субъектом предпринимательской деятельности, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляции, коллегия судей считает, что приговор суда следует отменить, а производство по делу прекратить.
В соответствии со ст. 6 п.2 УПК Украины уголовное дело подлежит прекращению, за отсутствием в деянии состава преступления, если данное деяние не оценивается Уголовным кодексом Украины как преступление.
Как усматривается из материалов дела частный предприниматель ОСОБА_5 поручил согласно доверенностей ( т.2 л.д. 78-80) представлять его интересы осужденному ОСОБА_6 в предпринимательской деятельности, а именно : вести от имени предпринимателя ОСОБА_5 переговоры, заключать сделки, производить денежные расчеты с правом подписи договоров и всех необходимых документов и скрепления их печатью предпринимателя ОСОБА_5, кроме того он имел право получать и вносить деньги и исполнять все юридические значимые действия, связанные с исполнением данного поручения.
Из материалов дела усматривается, что все допрошенные свидетели подтвердили тот факт, что именно ОСОБА_6 занимался закупкой и продажей сельскохозяйственной продукции.
Орган досудебного следствия и суд пришел к выводу, что ОСОБА_6 в период с 12 июня 2005 года по 31 декабря 2006 года умышленно не начислил и не уплатил налога с доходов физических лиц434727,85 гр. и налога на добавленную стоимость в размере 850330 гр. таким образом его действия квалифицировали , как умышленное уклонение от уплаты налогов, которые входят в систему налогооблажения, введенных в установленном законном порядке, совершенное лицом занимающееся предпринимательской деятельностью, без создания юридического лица, который обязан их выплачивать, что повлекло фактическое не поступление в бюджет денежных средств в особо крупных размерах.
Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что именно ОСОБА_5 является предпринимателем как физическое лицо о чем свидетельствует свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о регистрации платильщика налога на добавочную стоимость и др. (т.1 л.д. 34-46). И именно ОСОБА_5 за период с июля 2005 года по декабрь 2006 года подавал налоговую декларацию о чем свидетельствует его подпись. За указанный период были проведены ряд сделок с сельскохозяйственной продукцией о чем свидетельствуют заключенные договора, денежные чеки, накладные и счета, которые были подписаны как Сотниковым, так и ОСОБА_6 ( т. 1 л.д. 193- 208; т.2 л.д. 69-75; 86-96; т.1 л.д. 354-370; 372-422), таким образом хозяйственную деятельность частного предпринимателя ОСОБА_5 исполняли как сам ОСОБА_5, так и ОСОБА_6 действующий по доверенности от имени лица которое занимается предпринимательской деятельностью без создания юридического лица то есть от имени ОСОБА_5.
Судебная коллегия обращает внимание, что постановлением начальника СО НМ Славянского ОГНИ уголовное дело в отношении ОСОБА_5, по ст.212 ч.3 УК Украины прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления ( т. 4 л.д. 156-157). Досудебное следствие и суд пришли к однозначному выводу, что имеющиеся а деле доказательства подтверждают в действиях осужденного ОСОБА_6 состав преступления предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины. Однако ни досудебное следствие ни суд первой инстанции не принял во внимание, что законодатель при квалификации данной категории преступлений определил специальный субъект, а именно должностных лиц предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности; лиц, которые занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица; иных лиц, которые обязаны уплачивать налоги, зборы, иные обязательные платежи.
Осужденный ОСОБА_6 ни под один статус плательщика налогов указанный законодателем не подпадает, так как он действовал от имени физического лица, который обязан уплачивать налоги и является плательщиком налогов. Таким образом, ни досудебное следствие ни суд первой инстанции, не приняли во внимание требования Закона от 22 мая 2003 года « О налоге с доходов физических лиц» где указанно, что субъектом уклонения от уплаты налога с дохода физических лиц должны быть признанны согласно ст. 1 п.1.15 этого Закона налоговый агент – физическое лицо или работник налогового агента – юридического лица либо его филиала, отделения или иного отдельного подразделения, которое независимо от организационно-правового статуса и способа налогооблажения другими налогами обязано начислять, удерживать и уплачивать этот налог в бюджет от имени и за счет плательщика. А согласно ст. 2 п.2.1 этого же Законна плательщиком указанных налогов является физическое лицо – резидент, который получает как доходы происхождением с территории Украины, так и доходы, получаемые из за границы, а так же физические лица – нерезиденты которые получают доход только происхождением с территории Украины. Согласно данного Закона указанные лица обязаны указывать полученный доход в соответствии со ст. 4, в составе общего годового налогооблагаемого дохода, подавать декларацию с этих налогов и самостоятельно уплачивать его в порядке установленным ст. 8, 9, 12 указанного выше Закона.
Таким образом Законом установленно кто может быть привлечен к ответственности по ст. 212 УК Украины. Действия осужденного ОСОБА_6 выступающего по доверенности от имени ОСОБА_5 Законом как уголовно наказуемое деяние не определенно, так как он не является плательщиком налога. Из представленных досудебным следствием материалов дела усматривается, что плательщиком налога является ОСОБА_5 и в соответствии с требованиями Закона « О налоге с доходов физических лиц» он обязан был уплачивать налоги самостоятельно.
Кроме того, досудебное следствие предъявило ОСОБА_6 обвинение по ст.212-1 ч. 2 УК Украины, а суд первой инстанции пришел к выводу о виновности его в умышленном уклонении от уплаты страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование совершенное лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица приведшая к фактическому непоступлению в Пенсионный фонд Украины средств в крупных размерах. Однако, как досудебным следствием, так и судом первой инстанции не добыто, а судебной коллегией не установлено доказательств подтверждающих, что ОСОБА_6 является предпринимателем без создания юридического лица, а поэтому он не может быть привлечен к ответственности по данному составу преступления.
Судебная коллегия не может согласится с выводами суда о юридической оценки действий осужденного ОСОБА_6, поскольку ссылки на доказательства вины ОСОБА_6 указанные в приговоре о преступлении за которые он осужден не могу быть положены в основу обвинительного приговора поскольку законодатель указывает на специальный субъект данной категории преступления, каковым не является осужденный ОСОБА_6.
Судебная коллегия так же обращает внимание на то обстоятельство, что прокурор Краснолиманской межрайонной прокуратуры в интересах Словянской объединенной государственной налоговой инспекции обратился с иском к частному предпринимателю ОСОБА_5 в Донецкий окружной административный суд о взыскании налогового долга с налога на добавочную стоимость и налога с доходов физических лиц.
Административный суд установил, что ОСОБА_5 находится на учете как плательщик налогов с 12.07. 2005 года и с указанного периода до 4. 06. 2009 года но не уплатил налоги: НДС в размере 886 111,93 грн., штрафных санкций 443114,50 грн., налог с доходов физических лиц 477 147, 42 грн., пени 15, 33 грн. , которые и были взысканы с ОСОБА_5 в пользу государства. Таким образом ОСОБА_6 осужден за уклонение от уплаты налогов, которые должен был бы уплатить ОСОБА_5, что и установил Донецкий окружной административный суд своим решением от 28сентября 2008 года.
Таким образом, приговор суда в отношении ОСОБА_6 необходимо отменить, а уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании ст. ст. 326, 366 УПК Украины, коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию за щитника ОСОБА_7 удовлетворить, апелляцию рокурора оставить без удовлетворения.
Приговор Краснолиманского Городского суда Донецкой области от 20 мая 2010 года в отношении ОСОБА_6 осужденного по ст. ст. 212 ч.3; 212 -1 ч.2 УК Украины – отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_6 осужденного по ст. ст. 212 ч.3; 212 -1 ч.2 УК Украины прекратить за отсутствие в его действиях состава преступления.
Меру пресечения ОСОБА_6 отменить, освободив его из под стражи в зале суда, немедленно.
Судьи: