Справа №583/1970/24 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1

Номер провадження 11-кп/816/343/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів -  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання – ОСОБА_5 ,

прокурора – ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Горивода, Речицького району, Гомельської області, республіки Білорусь, з вищою освітою, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 , відповідно якої, останній просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02 травня 2024 року змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині рішення про застосування ст. 75 КК України.

Викласти вирок, в частині застосування ст. 75 КК України, в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 02 роки, якщо він впродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без змін».

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 03 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 03 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Заставу визначену ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07 березня 2024 року в розмірі 90840 гривень, внесену 18 березня 2024 року за обвинуваченого ОСОБА_8 заставодавцем ОСОБА_9 згідно платіжної інструкції 0.0.3536892124.1, у випадку дотримання засудженим її умов повернути заставодавцю ОСОБА_9 відповідно до ст. 182 КПК України.

Арешт на майно, що було накладено ухвалами слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 березня 2024 року, після вступу вироку у законну силу - скасувати.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 18932,00 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 зазначає про те, що аналізуючи положення ст. 12 КК України, слідує, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе також і «кримінальні проступки», у зв`язку з чим можна дійти висновку, що законодавець навмисно застосовує в ст. 75 КК України саме визначення «кримінальне правопорушення» з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню нових кримінально караних протиправних діянь.

Однак, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді 03 років позбавлення волі, визначив умовою для такого звільнення – не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою – не вчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 28 лютого 2024 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у лісопосадці поблизу с. Шевченкове, Покровського району, Донецької області, ОСОБА_8 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу до військової частини НОМЕР_2 , де проходив військову службу на посаді водія до 05 жовтня 2023 року, після чого 06 жовтня 2023 року був переведений на посаду водія у військовій частині НОМЕР_1 , де проходить службу по теперішній час, знайшов гранату М-67 та бойову гранату РКГ-3ЕМ, які поклав до власного автомобілю «Chevrolet Lacetti», державний номерний знак НОМЕР_3 , та перевіз до гаражного приміщення, яке розташоване неподалік будинку №1, по вулиці Петропавлівській, в м. Охтирка, Сумської області, з метою подальшого збуту.

05 березня 2024 року ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, з метою збуту вищевказаних боєприпасів, помістив бойову гранату М-67 та бойову гранату РКГ-3ЕМ до поліетиленового мішка білого кольору та виїхав до кінця вул. Заводська, в м. Охтирка, Сумської області, де прикопав їх у купі наявного там сміття.

Реалізуючи свій злочинний намір на збут бойових припасів, 05 березня 2024 року приблизно о 14 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Охтирка, Сумської області, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, з метою збуту вищевказаних боєприпасів, за попередньою домовленістю 03 березня 2024 року з громадянином ОСОБА_10 , надіслав останньому повідомлення із фотозображенням та адресою місця знаходження боєприпасів, та, таким чином, реалізував ОСОБА_10 бойову гранату М-67 та бойову гранату РКГ-3ЕМ, за що ОСОБА_10 сплатив йому 5000 грн. шляхом їх переказу 03 березня 2024 року об 11 год. 24 хв. на банківську картку AT «Універсалбанк» № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/119-24/3591-ВТХ від 07 березня 2024 року, наданий на дослідження предмет є однією наступальною осколково-фугасною протипіхотною гранатою М67, яка згідно довідкової літератури споряджається вибуховою речовиною (тринітротолуол з гексогеном). Одна наступальна осколково-фугасна протипіхотна граната М67 являється остаточно спорядженим вибуховим пристроєм військового призначення і належить до категорії бойові припаси.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/119-24/3596-ВТХ від 29 березня 2024 року, надані на дослідження об`єкти є корпусом ручної кумулятивної гранати РКГ-3ЕМ, рукояткою до бойової гранати РКГ-3ЕМ та запалом миттєвої дії до ручної кумулятивної гранати РКГ-3ЕМ, і при їх конструктивному поєднанні утворюють остаточно споряджений вибуховий пристрій промислового виготовлення військового призначення - протитанкову ручну кумулятивну гранату направленої дії РКГ-3ЕМ, яка належить до категорії бойові припаси.

Таким чином, ОСОБА_8 здійснив придбання, носіння, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Крім того, у кінці лютого 2024 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 у чат-бот месенджеру «Телеграм» замовив 1 грам особливо-небезпечної психотропної новини PVP, за що сплатив грошові кошти в сумі 560 грн. на картковий рахунок, номер якого не встановлено. У подальшому ОСОБА_8 було надіслано на мобільний телефон координати геолокації із фотозображенням місця, де знаходиться «закладка» із особливо-небезпечною психотропною речовиною PVP. Знайшовши «закладку» в урочищі Ківшар, в м. Охтирка, Сумської області, із особливо-небезпечною психотропною речовиною PVP, ОСОБА_8 переніс її до власного автомобіля «Chevrolet Lacetti», державний номерний знак НОМЕР_3 , яку зберігав до 05 березня 2024 року неподалік будинку №3, по вулиці Петропавлівській, в м. Охтирка.

Згідно із висновком судової експертизи №СЕ-19/119-24/3589-НЗПРАП від 21 березня 2024 року, у вилученій кристалічній речовині, виявлено PVP, який є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, маса PVP в речовині становить 0,88683 г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину PVP загальною масою 0,88683 г.

Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України – придбання, носіння, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 309 КК України – незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту.

Про призначення даного провадження до апеляційного розгляду, обвинувачений та захисник були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб.

Окрім цього, від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_11 надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду у його відсутність.

При вирішенні питання щодо можливості здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та захисника, враховуючи позицію прокурора, який покладався на розсуд суду, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.

Враховуючи вищезазначене, а також ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 , знаючи, що в апеляційному суді на розгляді перебуває подана прокурором апеляційна скарга, в судові засідання за викликом не з`явився, ніяких клопотань чи заяв не надсилав, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги прокурора на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2024 року у відсутність останнього, і у даному випадку його права на доступ до правосуддя не є порушеним, зважаючи також на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого – судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду в частині виду та розміру призначеного покарання, а також про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладені відповідно до ст. 76 КК України обов`язки зі зазначених підстав, апелянтом також не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які апелянт пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину», замість «кримінального правопорушення».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Положенням ч. 3 ст. 75 КК України передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Системний аналіз наведених норм Закону України про кримінальну відповідальність дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу лише частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, не вчинення ОСОБА_8 нового «злочину». 

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Окрім цього, колегія суддів зазначає про те, що оскільки умови звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання регламентовані законом України про кримінальну відповідальність, відповідно вказане не позбавляє суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

Вимоги апелянта про зміну вироку суду та викладення його в частині застосування ст.75 КК України в такій редакції:«на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 02 роки, якщо він впродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення», колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 порушує питання про збільшення обсягу умов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що формально погіршує становище, тому це можливе лише шляхом ухвалення нового вироку.

Аналогічний підхід викладено в постанові Верховного Суду від 03 лютого 2022 року (справа №754/1465/21, провадження № 51-4184км21).

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409,418,419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2024 року, відносно ОСОБА_8 , яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням викласти в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки із покладенням обов`язків: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                          ОСОБА_4