ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/376/25 Справа № 243/30/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року        Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача         ОСОБА_2 ,

суддів                         ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря         ОСОБА_5 ,

прокурора                 ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого         ОСОБА_7 ,

обвинуваченого         ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 12021052510001636 від 13.11.2021 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пантелеймонівка, м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, який не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.12.2017 року Центрально-Міським судом м. Горлівки Донецької області за ч. 1 ст. 186, ч.1 ст. 69, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30.09.2009 року Центрально-Міським судом м. Горлівки Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 03.11.2010 року Центрально-Міським судом міста Горлівки Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 15.07.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 260, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, 30.05.2017 Апеляційним судом Донецької області вирок в частині визначення винним та призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України скасовано, засуджено за ч. 2 ст. 260 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.10.2019 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

- 31.03.2020 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 5 місяців 10 днів позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 червня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з 29 листопада 2021 року до дня набрання вироком законної сили включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор».

Вирішено питання щодо долі речових доказів та стягнення з ОСОБА_8 судових витрат.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що 12.11.2021 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, знаходячись на перехресті вул. Торгової та вул. Професійної, м. Слов`янська, побачив малолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та те, що останній кладе до свого карману мобільний телефон марки TECNO Spark 3 Pro. В цей час у ОСОБА_8 виник протиправний корисливий, злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, яке належить малолітньому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на тому самому місці, у той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким розповів видуману історію про те, що ніби у його сина викрали мобільний телефон та гроші та неподалік чекає наряд поліції разом з його сином, тим самим, ввівши ОСОБА_10 в оману, та заволодів його мобільним телефоном. Після чого, ОСОБА_8 повів малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до умовного місця, однак через деякий час ОСОБА_8 почав прискорювати свій шаг, а потім бігти маючи при собі мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , не зважаючи на вимоги останнього зупинитись та повернути майно. Вказаним чином ОСОБА_8 втік з місця скоєння злочину та викраденим розпорядившись на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду малолітньому потерпілому ОСОБА_10 на суму 908 гривень 60 копійок.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.06.2024 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації його дій, застосувавши статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, тобто на ч. 2 ст. 190 КК України. Просить призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України в межах санкції даної статті Кримінального кодексу України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом 1-ї інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані неправильно за ч. 2 ст. 186 КК України, а стороною обвинувачення не надано суду достатніх доказів, що підтверджують провину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Зазначає, що суд не звернув увагу на те, що всі надані стороною обвинувачення докази визивають сумніви в своїй об`єктивності. Крім того, суд не прийняв до уваги доводи сторони захисту про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України.

Звертає увагу, що обвинувачений категорично заперечує той факт, що потерпілий та свідок вимагали від нього повернути телефон, бігли за ним та кричали вимоги. Вважає, що потерпілий та свідок його оговорюють.

Зауважує, що суд 1-ї інстанції не врахував, що ОСОБА_8 дійсно міг не чути вигуків потерпілого та свідка і вважав, що вони його не бачать. Сам обвинувачений вважав, що вчинює шахрайство.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду 1-ї інстанції – без змін.

Позиції сторін в суді :

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_7 підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити та перекваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 190 КК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив її залишити без задоволення.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно приписів ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому слід мати на увазі, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя. Зважаючи на те, що непослідовно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обгрунтованості і справедливості.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Суд 1-ї інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. Грабіж — це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. І саме способом вчинення викрадання – відкритим, грабіж відрізняється від крадіжки, тобто таємного викрадення чужого майна.

Диспозиція ст.190 КК України передбачає відповідальність за шахрайство, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Тобто, і при кваліфікації дій як шахрайство саме спосіб заволодіння чужим майном є вирішальним фактором при розмежування складу цього кримінального правопорушення від суміжних кримінальних правопорушень проти власності.

Проте, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд 1-ї інстанції у мотивувальній частині вирока зазначив, що реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на тому самому місці, у той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким розповів видуману історію про те, що ніби у його сина викрали мобільний телефон та гроші та неподалік чекає наряд поліції разом з його сином, тим самим, ввівши ОСОБА_10 в оману, та заволодів його мобільним телефоном. Після чого, ОСОБА_8 повів малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до умовного місця, однак через деякий час ОСОБА_8 почав прискорювати свій шаг, а потім бігти маючи при собі мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , не зважаючи на вимоги останнього зупинитись та повернути майно. Вказаним чином ОСОБА_8 втік з місця скоєння злочину та викраденим розпорядившись на власний розсуд.

Таким чином суд 1-ї інстанції у вироку одночасно вказав, що дії ОСОБА_8 були таємні, останній заволодів майном потерпілого шляхом обману, і при цьому кваліфікував дії ОСОБА_8 як грабіж, не зазначивши у формулюванні обвинувачення відкритий характер дій ОСОБА_8 при заволодінні чужим майном.

Тобто, судом припущенні суттеві суперечності щодо фломулювання встановленних в наслідок судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення. За таких обставин висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є передчасним, та його неможна вважати законним та обгрунтованим. Оскаржений вирок підлягає скасуванню.

Оскільки суд 1-ї інстанції не прийшов до однозначного висновку, щодо обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно із додержанням приписів кримінального процесуального закону дослідити надані докази та надавши їм оцінку із додержанням вимог ст.94 КПК України встановити обставини, що мають значення для даного кримінального провадження, надавши їм належну юридичну кваліфікацію відповідно до приписів закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 9 березня 2025 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3                 ОСОБА_4