КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

20 грудня 2024 року                            № 640/16892/20

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача – Приватного підприємства "Стройсервіс-999", про визнання протиправним та скасування рішення від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз,

в с т а н о в и в:

          До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2020 залучено до участі у справі №640/16892/20 в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача – Приватне підприємство "Стройсервіс-999" (Хмельницька область, 31134, м. Старокостянтинів 10км+400, с. Сахнівці, Автодорога об`їзна, код ЄДРПОУ 36397204).

На виконання положень п. 2 розділу ІІ   Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2023 справу прийнято до провадження   та призначено розгляд у порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення, яким позивача зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – «ДК 021:2015:45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-05-25-000922-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує повністю.

Третя особа письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду не подала.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» 25.05.2020 в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошено відриті торги на закупівлю «Поточний середній ремонт вул. Центральна, смт. Ямпіль Білогірський район Хмельницька область» (код ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь», оголошення № UA-2020-05-25-000922-с.

На виконання вимог статей 10, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час оголошення закупівлі державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» в електронній системі закупівель також оприлюднено тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

У відповідності до вимог ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником 28.05.2020 було внесено зміни до тендерної документації.

Не погоджуючись із умовами тендерної документації, приватним підприємством «СТРОЙ-СЕРВІС-999», код ЄДРПОУ 36397204 (далі по тексту Скаржник, третя особа), у відповідності до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», 03.06.2020 подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за вх. № UA-2020-05-25-000922-с.а1.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 16.06.2020 прийнято рішення №11908-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – «ДК 021:2015:45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-05-25-000922-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, Приватним підприємством «СТРОЙ-СЕРВІС-999» у скарзі на тендерну документацію оскаржено умови підпункту 1.3 п. 1 Розділу V тендерної документації та ч. 3 п.п. 5.1 п. 5 Розділу III тендерної документації, де відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Додаток №7).

Так, відповідно до підпункту 1.3 п.1 Розділу V тендерної документації до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг.

Методика оцінки:

Тендерна пропозиція, подана Учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції Учасником за математичною формулою:

РР = P/(l+(Fl+F2+...+Fn)/PV, де

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

Fl...Fn- питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих Учасником;

PV- питома вага критерію «ціна».

Критерії та методика оцінки:

Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв:

Ціна - питома вага критерію складає 70 відсотків;

Нецінові критерії оцінки:

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт - питома вага критерію складає 15 відсотків;

Середньо облікова кількість штатних працівників - питома вага критерію складає 15 відсотків.

Тендерна пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою:

РР = Р/(1 + (Fl + F2)/PV), де:

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

F1 - питома вага критерію оцінки обсяг виконаних (реалізованих) будівельно- монтажних робіт, запропонованих учасником;

F2 - питома вага критерію оцінки наявність кваліфікованих працівників,

запропонованих учасником;

PV - питома вага критерію «ціна».

Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій, сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/ неврахування податку на додану вартість.

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт власними силами без ПДВ підтверджується учасником квартальними або місячними звітами про виконання будівельних робіт (форма 1-кб) з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу. До уваги береться лише обсяг виконаних учасником будівельно-монтажних робіт за 2019 рік.

Середньо облікова кількість працівників підтверджується балансом та звітом про фінансові результати за 2019 рік, з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу.

Скаржник вважає, що встановивши зазначені нецінові критерії оцінки тендерної пропозиції, Замовник свідомо та навмисно обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та можуть бути визнані переможцем торгів.

Крім того, відповідно до Додатку № 7 до тендерної документації, Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Під аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного або місцевого значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт/послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах згідно технічного завдання.

Види основних робіт та об`єми, які Учасник повинен підтвердити у тендерній пропозиції.

На думку Скаржника, Замовник встановлюючи вимоги тендерної документації щодо оцінки кількісного критерію виконання робіт за аналогічними договорами, грубо порушив вимоги ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Колегії №11254-р/пк-пз від 09.06.2020 Скаргу приватного підприємства «СТРОЙ-СЕРВІС-999» від 03.06.2020 № UA-2020-05-25-000922-c.al прийнято до розгляду. Призначено розгляд Скарги на 16.06.2020 о 12:00 год. за адресою: вул. Митрополита В. Липківського, 45, кім. 111, м. Київ.

На виконання вимог ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та листа Колегії №20-29/03-7679-пз від 09.06.2020 Замовником 12.06.2020 через електронну систему закупівель надіслано пояснення по суті Скарги.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, згідно із п.1.2 мотивувальної частини рішення Колегії №11908-р/пк-пз від 16.06.2020, відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 розділу V Документації  до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг.

Методика оцінки:

Пропозиція, подана учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання Пропозиції учасником за математичною формулою:

РР = Р/( 1 +(F 1+F2+.. .+Fn)/PV, де

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

Fl...Fn- питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих Учасником;

PV - питома вага критерію - ціна.

Критерії та методика оцінки:

Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв:

- Ціна - питома вага критерію складає 70 відсотків;

Нецінові критерії оцінки:

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт - питома вага критерію складає 15 відсотків;

Середньо облікова кількість штатних працівників - питома вага критерію складає 15 відсотків.

Пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання Пропозиції учасником за математичною формулою

РР = Р/(1 +(F1 +F2)/PV), де:

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

F1 - питома вага критерію оцінки обсяг виконаних (реалізованих) будівельно-монтажних робіт, запропонованих учасником;

F2 - питома вага критерію оцінки наявність кваліфікованих працівників, запропонованих учасником;

PV - питома вага критерію "ціна".

Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій, сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/ неврахування податку на додану вартість.

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт власними силами без ПДВ підтверджується учасником квартальними або місячними звітами про виконання будівельних робіт (форма 1-кб) з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу. До уваги береться лише обсяг виконаних учасником будівельно-монтажних робіт за 2019 рік.

Середньооблікова кількість працівників підтверджується балансом та звітом про фінансові результати за 2019 рік з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу.

За таких умов Документацією визначена питома вага для критеріїв оцінки за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та досвід виконання аналогічного договору.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/від сутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу III Документації відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток 5).

Додаток 5 Документації містить довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, яка передбачає, зокрема, таблицю 1 інженерно - технічні працівники та працівники робітничих професій.

На підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами (крім інженерно-технічних працівників), що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 розділу III Документації відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (додаток 7).

Додаток 7 Документації містить інформацію про виконання аналогічного договору.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

• копію(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору;

• акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3);

• копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником у 2020 році.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт/послуг, визначених Замовником в Документації в натуральних величинах згідно технічного завдання.

Таким чином, Замовником у Документації встановлена подвійна кваліфікація учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Крім того, відповідно до частини третьої статті 29 Закону критеріями оцінки є:

•          ціна; або

•          вартість життєвого циклу; або

•          ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 29 Закону у разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з:

•          використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів;

•          технічним обслуговуванням;

•          збором та утилізацією товару (товарів);

•          впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу, всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини восьмої статті 29 Закону якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції/пропозиції, крім ціни або вартості життєвого циклу, замовником застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій/пропозицій. Питома вага цінового критерію/вартості життєвого циклу не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу.

Враховуючи викладене, проведення оцінки та встановлення питомої ваги критеріїв оцінки - наявність працівників, виконання аналогічного договору не передбачено статтею 29 Закону. Встановивши зазначений критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 29 Закону.

Виходячи з викладеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Однак, вказаний висновок відповідача є необґрунтованим, зроблений Колегією висновок про встановлення Замовником подвійної кваліфікації учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору не відповідає умовам тендерної документації.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною третьою ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що критеріями оцінки є:

•          ціна; або

•          вартість життєвого циклу; або

•          ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Тобто, замовник не обмежений у виборі критеріїв лише ціною та не повинен обґрунтовувати свій вибір ані складністю процедури закупівлі, ані відсутністю постійно діючого ринку тощо.

При цьому, перелік інших критеріїв оцінки не є виключним, кількість таких критеріїв необмежена. Зазначена позиція викладена в роз`ясненні Мінекономрозвитку №3304-04/44053-06 від 08.10.2018. Кожен критерій має числове значення, що визначає його важливість в порівнянні з ціною.

Встановлення Замовником нецінових критеріїв оцінки є правом Замовника, що передбачене Законом. Тому, Замовник під час розроблення тендерної документації та оприлюднення оголошення про закупівлю мав право на встановлення нецінових критеріїв оцінки. Встановлення нецінових критеріїв оцінки не суперечить нормам ст. 19 Конституції України.

Зокрема, встановлені Замовником нецінові критерії оцінки «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників» мають аргументовану потребу у їх встановленні та надають об`єктивну додаткову перевагу під час здійснення оцінки пропозицій.

Використання замовником нецінових критеріїв оцінки є вагомим чинником для надання об`єктивної аргументованої переваги при здійсненні закупівель тому учаснику, який запропонував найкращу приведену ціну.

При цьому, нецінові критерії, зазначені замовником у тендерній документації, дають можливість потенційному учаснику отримати додаткову перевагу на торгах, а замовникові можливість отримати товари, роботи або послуги, що максимально відповідають його фінансовим ресурсам та потребам.

Таким чином, оскільки Законом не встановлено виключний перелік інших критеріїв оцінки, то Замовник має право встановлювати такі критерії як «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників».

Щодо подвійної кваліфікації учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору не відповідає умовам тендерної документації, то умовами тендерної документації окремо встановлено кваліфікаційні критерії «Наявність працівників» і «Наявність досвіду виконання аналогічного договору» та нецінові критерії оцінки «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників», які за своєю природою є різними правовими поняттями.

Вказана правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №640/16054/19.

Таким чином, враховуючи усі викладені обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою   статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України   розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою   статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України   встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої   статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України   предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга   статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою   статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України   передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей   9,   77 Кодексу адміністративного судочинства України   розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

До позовної заяви позивачем додано докази сплати судового збору у сумі 2102,00грн. (платіжні доручення №220 від 17.07.2020).

Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, відшкодуванню позивачу з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України підлягає судовий збір у розмірі 2102,00грн.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський окружний адміністративний суд, -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз.

Стягнути на користь Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя                                                                                               Лапій С.М.