Справа № 562/600/22 Провадження №11-кп/802/84/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

представників потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021184440000031 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Здовбиця Здолбунівського району Рівненської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, із вищою освітою, пенсіонера, раніше не судимого, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Вироком також вирішено долю процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 відповідно до Рішення Здолбунівської міської ради Рівненської області «Про підсумки виборів депутатів Здолбунівської міської ради та міського голови міста Здолбунова і визнання їх повноважень» №1 від 05.11.2015, обраний Здолбунівським міським головою.

Маючи повноваження, передбачені ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_7 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету, які перебували у його відданні, у порушення вимог абз.2 п.6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 №268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», а саме, що преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги, здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці, рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою та всупереч порядку, визначеного Положенням про преміювання, затвердженого рішенням виконавчого комітету Здолбунівської міської ради від 29.11.2006 за №432, не вніс на розгляд сесії Здолбунівської міської ради сьомого скликання розпорядження щодо преміювання міського голови з подальшим затвердженням цього розпорядження на сесії міської ради, що у свою чергу завдало збитків бюджету Здолбунівської міської ради у вигляді безпідставної виплати протягом періоду з 01.01.2019 по 31.10.2020 року міському голові ОСОБА_7 премії на загальну суму 264 784,48 грн.

Не погоджуючись із таким вироком суду прокурор оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає про те, що місцевим судом не в повній мірі було взято до уваги показання свідків, які допитувались в судовому засіданні, і при цьому, вони містять істотні суперечності з показаннями наданими в залі суду, а письмові докази необґрунтовано визнано недопустимими. Так, у вироку суд не повністю виклав показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також неправильно відтворив показання свідка ОСОБА_13 , яка в ході допиту повідомила, що повністю підтверджує довідку спеціаліста та нарахування премії міському голові з порушенням процедури, визначеної нормативними документами, що завдало шкоди місцевому бюджету. Показання представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які вказували на те, що ОСОБА_7 в період 2019 -2020 років отримав премію з порушенням чинного законодавства, судом взагалі не були взяті до уваги.

Також прокурор не погоджується з визнанням недопустимими докази, які зібрані під час досудового розслідування Здолбунівською окружною прокуратурою в період з 27.05.2021 по 30.08.2021 з тих підстав, що прокурором не було вирішено питання про спрямування вказаного кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу. Зазначив, що положення п.2 ч.3 ст.87 КПК України, на які посилається місцевий суд, не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК України, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності.

Також зазначає, що вимоги чинного КПК України не забороняють прокурору в межах кримінального провадження проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії у порядку, визначеному цим Кодексом, а тому вважає безпідставним визнання недопустимими доказами довідки спеціаліста від 30.07.2021 та висновку судової економічної експертизи від 30.09.2021 у зв`язку із залученням спеціаліста прокурором та винесення постанови про залучення експерта для проведення експертизи прокурором, а не слідчим. Вказує, що експерту для проведення судово-економічної експертизи направлялись матеріали кримінального провадження як додаток до постанови про призначення експертизи, ці ж матеріали повертались прокурору після проведення експертизи.

Окрім того, прокурор зазначає про те, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 24.11.2022, під час якого вирішувались клопотання сторони захисту та позиція сторони обвинувачення. При цьому, наявні у матеріалах провадження звукозаписи інших судових засідань, під час яких допитувались свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 , досліджувались матеріали кримінального провадження, а також проведено судові дебати та проголошено вирок, неможливо прослухати через його неналежну якість.

Також апелянт покликався на те, що резолютивна частину вироку, отриманого прокурором після виходу суд із нарадчої кімнати, істотно відрізняється від тексту судового рішення, наявного в матеріалах кримінального провадження та внесеного до Єдиного державного реєстру судових рішень, а саме міститься текст, який не оголошувався місцевим судом при проголошенні вироку. Вважає, що суд першої інстанції самостійно у спосіб, не передбачений КПК України, змінив текст резолютивної частини вироку, додатково вирішивши питання щодо закриття кримінального провадження з підстав виправдання обвинуваченого, та зазначивши порядок отримання судового рішення, порядок і строки його оскарження.

При цьому, прокурор у порядку ч.3 ст.404 КПК України заявив клопотання про повторний допит обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , дослідити аудіозаписи судових засідань із показаннями представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , та повторно дослідити ряд письмових доказів.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в суб`єктах господарювання усіх форм власності, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подав письмові заперечення, де зазначив, що апеляційні доводи вважає безпідставними, а оскаржуваний вирок, - законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляцію в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які вважали скаргу безпідставною і просили залишити без задоволення, представників потерпілої сторони з приводу скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

З матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 19.12.2022 ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, який ухвалою Рівненського апеляційного суду від 06.06.2023 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 30.05.2024 вищевказану ухвалу Рівненського апеляційного суду від 06.06.2023 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 24.06.2024 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з апеляційною скаргою прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 19.12.2022 у порядку ст.34 КПК України направлено до Волинського апеляційного суду.

Перевіряючи оскаржуваний вирок за апеляційними доводами прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 129 Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та повне фіксування технічними засобами.

Аналогічні положення містить і ст.7 КПК України.

Відповідно до ст.27 КПК України така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; відкритість судового провадження; повне фіксування судового засідання за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів.

За положеннями ч.ч.4, 6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку - його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.

Відповідно до Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСА України №156 від 06.06.2022, фіксування судового засідання здійснює секретар судового засідання. Для фіксування судового засідання використовуються наявні в суді технічні засоби відео- та (або) звукозапису, а також підсистема відеоконференцзв`язку. Секретарю судового засідання необхідно : перевірити працездатність технічних засобів фіксування судового засідання (мікрофонів, камер, іншого обладнання), скориставшись відповідною функцією підсистеми відеоконференцзв`язку - налаштування обладнання ; виконати тестовий запис судового засідання, тривалістю не більше 30 секунд, та перевірити можливість його відтворення у режимі реального часу (онлайн) ; пересвідчитись, що учасника (учасників) добре видно і чутно. У випадку нечіткого звуку та зображення (у разі здійснення відеозапису) секретар судового засідання звертається до головуючого судді з проханням звернутися до учасників судового засідання говорити голосніше або змінити місце власного розташування, у разі нечіткого зображення учасника, що приймає участь у режимі відео конференції ; у разі виявлення технічного збою чи інших ознак непрацездатності технічного засобу, що не дозволяє здійснювати подальше фіксування судового засідання, одразу повідомити про це головуючого суддю та керівника апарату суду.

Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції вони не були дотримані в повному обсязі, оскільки в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_7 фактично відсутній технічний аудіозапис, який би підтверджував належне фіксування процесу судового розгляду під час розгляду кримінального провадження.

Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора і, зокрема щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що прослухати звукозаписи усіх судових засідань, під час яких здійснювався допит обвинуваченого, представників потерпілої сторони та свідків, досліджувались письмові докази, а також проводились судові дебати і проголошувався вирок, виявилось неможливим через вкрай низьку якість запису (фактично не прослуховуються) (робочі копії). Більше того, суду апеляційної інстанції не вдалось прослухати звукозаписи цих судових засідань і після отримання витребуваних із суду першої інстанції архівних копій запису цих же засідань, оскільки якість запису на архівних копіях не відрізнялась від якості запису на робочих копіях. Окрім того, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 24.11.2022, під час якого розглядались клопотання сторони захисту та позиція сторони обвинувачення щодо цього. Тобто, звукозаписи судових засідань такої якості, які не дозволяють перевірити з`ясування їх ходу та змісту дослідження доказів та надання їм оцінки судом першої інстанції.

Таким чином, незважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження самих технічних носіїв інформації, на яких повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, ці носії не містять у собі інформації, а саме належної якості звукозапису, який би дозволив суду апеляційної інстанції перевірити апеляційні доводи сторони обвинувачення, які стосуються законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

У п.3 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України (чинній на момент судового розгляду кримінального провадження) відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, встановивши істотне порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції, ухвалений щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст.415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №592/5228/14-к. Згідно цієї позиції Верховний Суд визнав неспроможними висновки суду апеляційної інстанції про те, що відсутність технічного запису судового засідання належної якості не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, виходячи з вимог ч.2 ст.415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового судового розгляду цього кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді