Дата документу 21.11.2024 Справа № 336/4509/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 336/4509/23                 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/891/24                                 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 21 листопада 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Нельгівка Приморського району Запорізької області, громадянина України, неодружений, на утриманні дітей не має, освіта середня, не працює, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 09 листопада 2018 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. 30 квітня 2021 року був звільнений на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області на підставі ст.81 КК України, невідбутий строк 4 місяці 8 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої – адвоката ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 13 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 21 години 30 хвилин 07 квітня 2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 1912,00 грн.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 квітня 2023 року.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що він давав в суді неправдиві показання на початку слухання справи і обмовив себе внаслідок побоїв, які завдали йому працівники поліції, і які штучно ввели його в оману, змушуючи обмовити себе.

При затриманні його залучені співробітники поліції не можуть надавати показання на правах свідків.

Вказує, що у справі є документально засвідчені побої, які з нього зняли, коли він знаходився в ізоляторі тимчасового тримання.

Зазначає, що потерпіла не може довести матеріальний збиток, або шкоду нібито заподіяну їй, оскільки вилучені цигарки не є акцизними, а є контрафактними, а прокурор в цьому не убачає підстав для відкриття проти потерпілої кримінального провадження.

Залучені свідками співробітники поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на затриманні нанесли йому тілесні ушкодження.

На відео, яке долучено до справи, видно як його підводять до місця, де знаходяться гроші та цигарки, яке знаходиться за 10-15 метрів від його початкового місцезнаходження.

Крім того, свідки не вказують безпосередньо на нього, як на особу, яка вчинила даний інкримінований йому злочин.

Також, посилається на те, що прокурор проігнорував його заяву про проведення дактилоскопічної експертизи та знаходження його відбитків пальців та слідів взуття на місці злочину.

Згідно з вироком суду,  ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку на шлях виправлення і перевиховання не став та скоїв аналогічний злочин за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , 07 квітня 2023 року, приблизно о 20 годин 55 хвилин, у період дії воєнного стану відповідно до Указу Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лому, який він приніс з собою, шляхом пошкодження металевої решітки та розбиття скла на вікні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , проник в середину зазначеного магазину, з якого таємно викрав майно, яке на праві власності належить ОСОБА_8 , а саме: - 7 пачок цигарок «Compliment Blue king size», 40 пачок цигарок «Compliment Red king size», 19 пачок цигарок «Lifa Blue king size», 10 пачок цигарок «Sobranie evolve gold» на загальну суму 2244 грн 00 коп.; - грошові кошти номіналом 10 та 5 гривень, на загальну суму 1405 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , разом з викраденим майном одразу попрямував вдовж вулиці Полякова в Шевченківському районні м. Запоріжжя, в бік свого місця мешкання, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_6 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3649 гривень 00 копійок.

Заслухавши доповідь судді;

обвинуваченого, який спочатку підтримував свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, після доповіді прокурора змінив свої вимоги та просив перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та звільнити його з-під варти;

захисника, який підтримав позицію свого підзахисного в частині перекваліфікації його дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, просив на підставі ст.72 КК України перерахувати строк перебування обвинуваченого під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі та звільнити його підзахисного з-під варти;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, натомість зазначив, що сукупність зібраних та досліджених судом доказів свідчить про наявність факту вчинення кримінального правопорушення. Разом із тим, на цей час прокурор не погоджується із законністю оскаржуваного вироку, у зв`язку з обставинами, які не залежали від суду, а саме через певні зміни у законодавстві. Прокурор просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому строк перебування під вартою з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні обмеження волі;

потерпілу, та її представника, які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та підтримали думку прокурора стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначення відповідного покарання;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, з урахуванням змін, висловлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повній мірі, з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 під час розгляду провадження судом першої інстанції свою вину визнав частково та наполягав на дослідженні всіх доказів. Обвинувачений пояснив, що 07 квітня 2023 року близько 21-00 год. він пошкодив металеву решітку та розбив скло на вікні магазину «Хозтовари», по вулиці Полякова, будинок 13, проник до магазину, взяв цигарки, кількість яких співпадає із зазначеною в обвинувальному акті, та грошові кошти 1405 грн. Цигарки були без марок акцизного податку. Всі речі він взяв в руки та виліз через вікно. Його ніхто не бачив. Пройшов метрів 10 та його зупинили працівники поліції. У нього була можливість розпорядитися викраденим майном. Він проник до магазину за цигарками, оскільки постійно там купував цигарки та знав, що вони там знаходяться. Магазин знаходиться в підвальному приміщенні. Викрадене майно повернуто. Вартість цигарок не визнає, оскільки вказує, що вони були без марок акцизного податку.

В подальшому обвинувачений заявив, що вину він не визнає, оскільки цигарки контрабандні і він не повинен нести відповідальність.

В оскаржуваному вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, сформульовано таким чином:

« ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку на шлях виправлення і перевиховання не став та скоїв аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , 07 квітня 2023 року, приблизно о 20 годин 55 хвилин, у період дії воєнного стану відповідно до Указу Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лому, який він приніс з собою, шляхом пошкодження металевої решітки та розбиття скла на вікні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , проник в середину зазначеного магазину з якого таємно викрав майно, яке на праві власності належить ОСОБА_8 , а саме: - 7 пачок цигарок «Compliment Blue king size», 40 пачок цигарок «Compliment Red king size», 19 пачок цигарок «Lifa Blue king size», 10 пачок цигарок «Sobranie evolve gold» на загальну суму 2244 грн 00 коп.; - грошові кошти номіналом 10 та 5 гривень, на загальну суму 1405 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , разом з викраденим майном одразу попрямував вдовж вулиці Полякова в Шевченківському районні м. Запоріжжя, в бік свого місця мешкання, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Тим самим, ОСОБА_6 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3649 гривень 00 копійок.».

Проте, далі за змістом вироку, мотивуючи свої висновки щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та кваліфікуючи його дії за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції фактично не погодився з вищевказаним розміром завданої шкоди, зазначивши, що вартість викраденого майна не доведена належними і допустимими доказами.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що викрадені 7 пачок цигарок «Compliment Blue king size», 40 пачок цигарок «Compliment Red king size», 19 пачок цигарок «Lifa Blue king size», 10 пачок цигарок «Sobranie evolve gold», не підлягають оцінці внаслідок відсутності на них марок акцизного податку встановленого зразка.

Таким чином, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції допущено істотні суперечності, які ставлять під сумнів висновки суду щодо встановлених фактичних обставин правопорушення, зокрема і розміру заподіяної потерпілій шкоди, оскільки при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд вказав, що злочином потерпілій завдано шкоду на загальну суму 3649 гривень 00 копійок (включаючи вартість цигарок), після чого суд вказав на те, що зазначені цигарки не підлягають оцінці внаслідок відсутності на них марок акцизного податку встановленого зразка.

Викладене свідчить про те, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема не з`ясував належним чином вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що не узгоджується з вимогами ст.ст.91,94 КПК України.

В свою чергу, правильне встановлення розміру заподіяної шкоди прямо впливає на кваліфікацію дій особи, яка обвинувачується у викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням в сховище, чи на можливість притягнення такої особи до кримінальної відповідальності взагалі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX, яким статтю 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за частиною 2 статті 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до вказаного Закону, дрібною крадіжкою, за яку передбачене адміністративне стягнення, вважається крадіжка, вартість майна якої на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Згідно з п.5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2023 року становив 2684 гривень, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян складав 1342 гривень на 2023 рік, а два неоподаткованих мінімумів (частина 2 статті 51 КУпАП) становили 2684 гривень.

Отже, з 09 серпня 2024 року кримінальна відповідальність за скоєння крадіжки, вчиненої у 2023 році, настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 гривні.

Вказане узгоджується з висновками, викладеними в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №278/1566/21 від 07 жовтня 2024 року.

Допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального законодавства, вказані вище, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з викладеним оскаржуваний вирок суду підлягає безумовному скасуванню на підставі ст.ст.407,409, 412 КПК України.

Оскільки, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від учасників провадження не надходило.

Тому, скасовуючи цей вирок, виходячи з загальних засад кримінального провадження, визначених ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи сторін, та з урахуванням встановлених обставин прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з квітня 2023 року, обставини, які стали підставою для застосування до останнього запобіжного заходу у виді тримання під вартою на цей час змінились, оскільки існування ризиків, які стали підставою для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та неможливість таким ризикам запобігти шляхом застосування іншого запобіжного заходу, на цей час не доведено в установленому законом порядку, колегія суддів вважає за необхідне скасувати раніше застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнити останнього з-під варти за відсутності інших судових рішень про застосування до обвинуваченого вказаного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 13 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою – скасувати.

З-під варти ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити за відсутності інших судових рішень про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2                 ОСОБА_4                         ОСОБА_3