КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2011                                                                                           № 52/179

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Куксова В.В.

суддів:             

за участю представників:

від прокуратури м. Сєвєродонецька: не з’явився,

від  позивача:  представники -  ОСОБА_1, ОСОБА_2 - за довіреностями,

від відповідача: не з’явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло», м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2011 р.

у справі № 52/179 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Прокурора м. Сєвєродонецька в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло», м. Київ

про розірвання договору та зобов’язання повернути майно,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2011 р. прокурор м. Сєвєродонецька в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю про розірвання концесійного договору № 2 від 17.07.2009 р., що укладений між Сєвєродонецькою міською радою та ТОВ «Сєвєродонецьктепло» на об’єкт комунальної власності територіальної громади м. Сєвєродонецька – цілісний майновий комплекс КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», витребування у відповідача та передання за актом приймання-передачі Сєвєродонецькій міській раді майно – об’єкт концесії – цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», юридична адреса якого: Луганська обл., пр. Космонавтів, 9-А, мотивуючи вимоги істотним порушенням відповідачем умов концесійного договору № 2 від 17.07.2009 р.

          Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2011 р. у справі № 52/179 позов задоволено, розірвано Концесійний договір № 2 від 17.07.2009 р., укладений між Сєвєродонецькою міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» на об'єкт комунальної власності територіальної громади м. Сєвєродонецька Луганської області – цілісний майновий комплекс КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» та передано за актом приймання-передачі Сєвєродонецькій міській раді майно – об'єкт концесії – цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», юридична адреса якого: Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Космонавтів, 9 А, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» в доход державного бюджету України 85 грн. 00 коп. державного мита та 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          Не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати з посиланням на те, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального права.

          Апеляційна скарга обгрунтована тим, що 05.07.2011 р. відповідач подав до місцевого господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки представник відповідача з поважних причин не мав можливості бути присутним в судовому засіданні. Порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неповного з’ясування обставин справи, порушення принципів рівності сторін перед законом, змагальності сторін.

          Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2011 р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 29.09.2011 р.

          29.09.2011 р. представником відповідача подано додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що відповідач неодноразово звертався до позивача із проханням по проведенню зарахування грошових коштів в рахунок єдиної разової фінансової допомоги місту, витрачених на благоустрій території дитячого навчального закладу№ 22 у розмірі 241 304,40 грн. та коштів витрачених на розвиток установи комунальної власності «Волейбольний клуб «Сєвєродончанка» у розмірі 300 000,00 грн.

          У відзиві на апеляційну скаргу Сєвєродонецька міська рада зазначає, що відповідач неналежно користувався своїми процесуальними правами при розгляді справи місцевим господарським судом, не подав відзив на позовну заяву не з’являвся в судові засідання.

          Представники позивача в судовому засіданні 29.09.2011 р. проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення без змін.

          Прокуратура м. Сєвєродонецька, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» явку своїх представників в судове засідання 29.09.2011 р. не забезпечили, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями.

          Від предтсавника Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з його участю в іншому судовому засіданні.

          Колегія суддів відхиляє дане клопотання з тих підстав, що представником відповідача не надано будь-яких доказів щодо участі в іншому судовому засіданні. Крім того відповідно до приписів ст. 28 Господарського процесуального кодексу України інтереси сторони у господарському суді може представляти як кервіник юридичної особи так і її представник. Слід зазначити, що Господарський процесуальний кодекс України не обмежує кількості представників, яких може призначити одна особа.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (абзац 4 пункту 3.6. Роз’яснень Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.1997 № 02-5/289 із змінами та доповненнями станом на 30.04.2009 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»).

Неявка представників прокуратури та відповідача в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників позивача, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що 17.07.2009 р. між Сєвєродонецькою міською радою (Концесієдавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» (Концесіонер) укладено концесійний договір № 2 (Договір) на об'єкт комунальної власності територіальної громади м. Сєвєродонецька Луганської області, а саме: цілісний майновий комплекс – КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», відповідно до умов якого концесієдавець надав концесіонерові строком на 30 років право на управління (експлуатацію) об'єктом концесії та його істотне поліпшення з метою задоволення громадських потреб у сфері забезпечення послугами з централізованого опалення та гарячого водопостачання всіх категорій споживачів в м. Сєвєродонецьку, а концесіонер зобов'язався сплачувати концесієдавцю концесійні платежі та виконувати інші умови цього договору.

Пунктом 2 Договору визначено, що об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», юридична адреса якого: Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Космонавтів, 9а.

17.07.2009 року між позивачем (концесієдавець) та відповідачем (концесіонер) були укладені наступні додатки до концесійного договору: додаток № 1, у якому сторони визначили перелік і вартість майна, переданого в концесію станом на 01.07.2009 р.; додаток № 2, у якому сторони визначили звіт про використання амортизаційних відрахувань; додаток № 3 до Договору, у якому сторони визначили інвестиційну програму відповідача; додаток № 4, у якому сторони визначили обсяг обов'язкових послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання для населення, підприємств, організацій і установ; додаток № 5, у якому сторони визначили звіт про виконання Договору; додаток № 6, у якому сторони визначили розрахунок концесійних платежів; додаток № 7 до Договору, у якому сторони визначили форму акта приймання-передачі об'єкта концесії; додаток № 8, у якому сторони визначили ціни (тарифи) на послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання, які надаються концесіонером на момент укладання Договору, тарифи на послуги централізованого опалення та підігріву холодної води (в тому числі ПДВ); додаток № 9, у якому сторони визначили перелік та обсяг дебіторської заборгованості станом на 01.07.2009 р.; додаток № 10, у якому сторони визначили перелік та обсяг кредиторської заборгованості станом на 01.07.2009 р.

Згідно пункту 3 Договору фінансування об'єкта концесії здійснюється у відповідності до кошторису витрат на його утримання (експлуатацію) і складається з суми витрат на розвиток об'єкта концесії у відповідності до програм інвестиційних вкладень, а також витрат концесіонера, зазначених у пунктах 7.2.1- 7.2.5, 7.12, 7.24 Договору.

Витрати концесіонера, зазначені в пп. 7.2.1-7.2.5, 7.12, 7.13, 7.24, не вважаються інвестиційними вкладеннями концесіонера в об'єкт концесії і не включаються в суму, визначену в п. 3 даного Договору.

Пунктом 7.2.3. договору передбачено обов'язок концесіонера погасити заборгованість Підприємства за кредитами, гарантіями та відсотками по них, що існують на момент підписання цього договору, або пролонгувати укладені кредитні договори з моменту передачі об'єкта концесії та одержання концесіонером відповідної ліцензії на здійснення підприємницької діяльності по наданню послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, але не пізніше 60 календарних днів з моменту одержання концесіонером відповідної ліцензії. За погодженням з кредиторами допускається реструктуризація кредиторської заборгованості.

У пункті 7.2.4. договору передбачено, що концесіонер зобов'язаний погасити заборгованість Підприємства перед енергопостачальними організаціями, що існує на перше число місяця, в якому укладатиметься цей договір, і яка підтверджується підписаними актами звірок з моменту передачі об'єкта концесії та одержання концесіонером відповідної ліцензії на здійснення підприємницької діяльності по наданню послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, але не пізніше 60 календарних днів з моменту одержання Концесіонером відповідної ліцензії. За погодженням з кредиторами допускається реструктуризація кредиторської заборгованості.

Концесіонер зобов'язаний погасити іншу кредиторську заборгованість, що існує на перше число місяця, в якому укладатиметься цей Договір, і яка підтверджується підписаними актами звірок з моменту передачі об'єкта концесії та одержання Концесіонером відповідної ліцензії на здійснення підприємницької діяльності по наданню послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, але не пізніше 60 календарних днів з моменту одержання Концесіонером відповідної ліцензії. За погодженням з кредиторами допускається реструктуризація кредиторської заборгованості. Зазначене встановлено у п 7.2.5 Договору.

Однак в порушення вимог п.п. 7.2.3, 7.2.4., 7.2.5. договору відповідач в повному обсязі кредиторську заборгованість не погасив та станом на 04.07.2011 р. має заборгованість у розмірі 21 514 669, 75 грн., що підтверджується підписаним позивачем та відповідачем актом звірення виконання зобов'язань.

Згідно п. 25 концесійного договору майно, отримане концесіонером або створене відповідно до умов даного договору, страхується концесіонером на користь концесієдавця за рахунок коштів концесіонера. Концесіонер зобов'язаний протягом трьох місяців після одержання об'єкта в концесію укласти угоду про його страхування у випадку настання страхового випадку, пов'язаного з пошкодженням або загибеллю об'єкту концесії.

Відповідно до звіту про оцінку вартості об'єкту комунальної власності – цілісного майнового комплексу КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» вартість основних засобів об'єкту концесії станом на 30.06.2009 р. складала 30 998 438 грн.

Між відповідачем та НАСК «Оранта» укладено договір добровільного страхування майна юридичної особи 411№ 1219/11/792797 від 23.05.2011 р. з якого вбачається, що відповідачем застраховано лише об'єкти нерухомого майна, що передані в концесію без оздоблення на суму 4 748 873,70 грн.

Тобто відповідач виконує умови концесійного договору щодо страхування об'єкту концесії не належним чином.

Відповідно до п. 7.13 Договру (в редакції Додаткової угоди № 3 від 22.01.2010 р. до цього Договору) Концесіонер зобов'язаний внести єдиноразовий фінансовий внесок на користь територіальної громади м. Сєвєродонецька Луганської області у розмірі 9 000 000,00 грн. в наступному порядку: 4 000 000,00 грн. протягом першого місяця від дати укладання (підписання) Концесійного договору шляхом перерахування зазначених на рахунок спеціального фонду головних розпорядників бюджетних коштів для виконання окремих доручень та інвестиційних проектів або на рахунок загального фонду бюджету м. Сєвєродонецьк Луганської області згідно з планом соціально – економічного розвитку м. Сєвєродонецька на 2009 р. відповідно до наданого Концесієдавцем листа; 5 000 000,00 грн. не пізніше шести місяців від дати укладання (підписання) Концесійного договору на рахунок комунального підприємства та підприємств, які здійснюють послуги по благоустрою та соціально-культурному розвитку територіальної громади м. Сєвєродонецька Луганської області, відповідно до наданого Концесієдавцем листа.

Згідно п. 8 договору Концесіонер сплачує перший внесок за надання об'єкта в концесію шляхом перерахування коштів на рахунок місцевого бюджету № 33215871700080 в ГУДКУ у Луганській області, МФО 804013, код одержувача 24046627, код доходів 22080401 у розмірі 206 139 грн. ( двісті шість тисяч сто тридцять дев'ять гривень) протягом 10 робочих днів від дня підписання цього договору. Наступні концесійні платежі повинні вноситися Концесіонером щокварталу в п'ятиденний термін від дати, установленої для подання квартальних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал – у десятиденний термін від дати, встановленої для подання річного бухгалтерського звіту (балансу) у розмірі, що встановлюється в порядку, передбаченому Методикою розрахунку концесійних платежів, затвердженою постановою Кабінета Міністрів України від 12.04.2000 р. № 639, незалежно від результату господарської діяльності (розрахунок концесійних платежів зазначений в Додатку 6). Розмір річного концесійного платежу на момент підписання договору становить 2 473 675 грн. та не може перевищувати 10 % вартості майна, що передається в концесію. За домовленістю між сторонами Концесіонерові можуть бути надані пільги щодо сплати концесійних платежів, у порядку й на умовах передбачених чинним законодавством України, про що сторонами укладається окрема додаткова угода.

Порушення відповідачем умов концесійного договору щодо сплати концесійних платежів підтверджується наступним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.02.2011 року у справі № 34/7 за позовом Прокурора м. Сєвєродонецька в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» про стягнення 1 977 546, 83 грн. позовні вимоги задоволені, стягнуто з відповідача на користь позивача 1 874 086 грн. 32 коп. заборгованості зі сплати концесійних платежів за І-ІІІ квартали 2010 року та 103 460 грн. 51 коп. пені за порушення строків внесення концесійних платежів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.02.2011 року у справі № 11/9 за позовом Прокурора м. Сєвєродонецька в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сєвєродонецьктепло" про стягнення заборгованості по сплаті другої частини єдиноразового фінансового внеску у розмірі 4 040 860,00 грн. позовні вимоги задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 4 040 860 грн. 00 коп. заборгованості зі сплати другої частини єдиноразового фінансового внеску за Концесійним договором № 2 від 17.07.2009 р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.04.2011 року у справі № 35/122 за позовом Прокурора м. Сєвєродонецька в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сєвєродонецьктепло" про стягнення 726 807, 05 грн. позовні вимоги задоволені, стягнуто з відповідача на користь позивача 726 182,53 грн. заборгованості за Концесійним договором № 2 від 17.07.2009 р. по сплаті концесійного платежу за 4 квартал 2010 року та 624, 52 грн. пені за несвоєчасне внесення концесійного платежу за період з 03.03.2011 року по 04.03.2011 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Таким чином відповідач не виконував належним чином взяті на себе зобов'язання за Концесійним договором щодо внесення єдиноразового фінансового внеску до бюджету міста в розмірі 9 000 000 грн. та внесення концесійних платежі.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про концесії» концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності.

Відповідно до приписів ст. 10 Закону України «Про концесії» істотними умовами договору концесії, зокрема, є умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів та страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію.

У відповідності до положень ст. 15 Закону України «Про концесії» на вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України. У разі розірвання концесійного договору, закінчення строку його дії, ліквідації концесіонера у зв'язку з визнанням його банкрутом або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду господарської діяльності концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Якщо концесіонер допустив погіршення стану об'єкта концесії або його загибель, він повинен відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

З огляду на викладені обставини місцевим господарським судом правильно встановлено порушення відповідачем істотних умов концесійного договору в частині внесення єдиноразового фінансового внеску до бюджету міста в розмірі 9 000 000 грн. та внесення концесійних платежів, погашення кредиторської заборгованості та страхування об'єкта концесії.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін та розгляду справи за відсутності представника відповідача з огляду на наступне.

Під час розгляду справи у місцевому господарському суді представником відповідача було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи призначеного на 07.07.2011 р., яке обгрунтовано тим, що представник відповідача буде повертатись з м. Ужгорода де він брав участь в інших судових засіданнях.

Однак колегія суддів зазначає, що в обгрунтування даного клопотання представником відповідача не надано належних доказів участі в іншому судовому засіданні, зокрема ухвали про призначення розгляду справи, повістки про виклик в судове засідання тощо. Крім того відповідно до приписів ст. 28 Господарського процесуального кодексу України інтереси сторони у господарському суді може представляти як кервіник юридичної особи та і її представник, Господарський процесуальний кодекс України не обмежує кількості представників, яких може призначити одна особа.

Таким чином місцевий господарський суд відповідно до приписів ст. 75 Господарського процесуального кодексу України правомірно розглянув позов за наявними у справі матеріалами.

Також не можуть бути підставами для скасування рішення доводи апелянта викладені в додаткових поясненнях до апеляційної скарги щодо звернення відповідача до позивача з приводу зарахування грошових коштів в рахунок єдиної разової фінансової допомоги місту, витрачених на благоустрій території дитячого навчального закладу№ 22 у розмірі 241 304,40 грн. та коштів витрачених на розвиток установи комунальної власності «Волейбольний клуб «Сєвєродончанка» у розмірі 300 000,00 грн., оскільки зазначене не може свідчити про належне виконання умов концесійного Договору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про задоволення позову. З даним висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

          Відповідно до п. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з’ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення суду першої інстанції відповідає законодавству, матеріалам справи та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сєвєродонецьктепло» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2011 р. у справі № 52/179 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 52/179 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      

Судді