УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого: Орлянської В.І.,
суддів: Суржка А.В., Кравченка С.І.,
за участю прокурора: Казнадзея В.В.,
захисника:
законного представника засудженого: ОСОБА_5,
ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні 15 вересня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями до неї захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2010 року відносно нього.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2010 року засуджено
ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 18.07.2006 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 1 рік,
за ч. 4 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років;
за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком 9 років 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого за попереднім вироком покарання, остаточне покарання визначено у виді 10 років позбавлення волі.
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,
за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням відповідних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин. Так, 4 березня 2007 року в період часу з 18 до 20 години з неповнолітніми ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на території садівницького товариства «Маяк», що у Приморському районі м. Маріуполя, запропонував їм зайти в дачний будиночок АДРЕСА_1, в якій тимчасово проживав незнайомий їм ОСОБА_10 і заволодіти його грошима для проїзду у громадському транспорті. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від такої пропозиції відмовились.
При цьому у ОСОБА_7 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів під час розбійного нападу. Після чого ОСОБА_7 в проміжок часу з 19 до 20 години цього вечора зайшов у двір вказаного будинку, де взяв подібну на держак від лопати дерев’яну палицю. Коли ОСОБА_10 відчинив двері, ОСОБА_7 став вимагати у нього гроші, а почувши відмову, напав на нього та з метою вбивства останнього з корисливих мотивів, завдав удари дерев’яною палицею по голові. Від удару ОСОБА_10 впав на підлогу, а ОСОБА_7 проник у житло і продовжив завдавати удари дерев’яною палицею по голові та всьому тілу. Оскільки дерев’яна палиця зламалася, ОСОБА_7 вийшов у двір, взяв 2 шматки силікатної цеглини і продовжив завдати ними удари потерпілому по голові. Всього ним було завдано 19 ударів, від яких смерть ОСОБА_10 настала на місці злочину.
Після вбивства ОСОБА_10, ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого на загальну суму 50 грн., а саме: аудіомагнітофоном вітчизняного виробництва вартістю 25 гривень, гаманцем, який не являв матеріальної цінності, з грошима в сумі 25 гривень.
Крім того, 18 березня 2007 року у проміжок часу з 1 години 50 хвилин до 2 години 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, повторно за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_8 і двома невстановленими слідству особами із залу «Ігрові автомати», розташованого в приміщенні ТзОВ «Алат плюс» по вулиці Краснофлотській у м. Маріуполі за таких обставин.
Двоє невстановлених слідством осіб пилкою для різання металу перерізали решітку на вікні залу, а неповнолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 спостерігали за можливою появою сторонніх осіб.
Після чого ОСОБА_8 проник у зал, звідки таємно викрав металевий ящик, в якому знаходилося 700 грн. та ключі до нього. Викрадені гроші, що належали ТзОВ «Фан Гейм», вони розприділили між собою.
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник засудженого ОСОБА_7 вказує на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та просить вирок Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2010 року скасувати, а справу щодо ОСОБА_7 закрити.
Обґрунтовуючи свою позицію захисник засудженого зазначає, що доведеність вини ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_10 при розбійному нападі та у таємному викраденні майна, повторно за попередньою змовою групою осіб та поєднаному із проникненням у приміщення ґрунтується, зокрема, на показаннях свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які містять певні не усунуті судом протиріччя, а також на визнавальних показаннях засудженого, які він давав внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства.
Крім того, органами досудового слідства та судом досліджувалась тільки одна версія вбивства ОСОБА_10, а саме ОСОБА_7 при розбійному нападі, хоча в матеріалах справи є дані про можливу причетність до вбивства і інших осіб (т.1 а. с. 74-75, 76-78);
не встановлено часу смерті потерпілого, не враховано показання свідків про те, що ОСОБА_10 вже 3 березня не прийшов за пенсією, хоча раніше приходив вчасно, при цьому, в кінці лютого – на початку березня позичив 2 гривні, так як не мав грошей навіть на хліб, однак органи слідства вказують, що у потерпілого були викрадені 25 грн.;
не дано належної оцінки речовим доказам, вилученим з місця вчинення злочину, а саме сокирі та чоловічому піджаку з плямами бурого кольору в області внутрішньої кишені.
Також, не проведено ряд експертиз, а саме: трасологічну експертизу для з’ясування, чи являються 2 фрагменти цегли частинами одного цілого; дактилоскопічну експертизу фрагментів держака лопати, як одного із знарядь вбивства на предмет наявності на них відбитків пальців та встановлення кому саме вони належать; експертизу речових доказів – накладення одягу ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з одягом потерпілого; судово-медичну криміналістичну експертизу на предмет визначення знаряддя вчинення злочину і направлення на дослідження частин шкіри з пошкодженнями ОСОБА_10, генотипоскопічну експертизу для дослідження вилучених з місця події двох недопалків сигарет зі слідами слини, щоб з’ясувати ОСОБА_7 чи іншою особою вони там залишені; а також піднігтьового вмісту потерпілого, в якому виявлена кров людини, яка могла належати як потерпілому, так і ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9; судом відмовлено в задоволенні клопотання захисту в призначенні по справі повторної комплексної судово-медичної експертизи в Головному бюро СМЕ МОЗ України для встановлення часу смерті ОСОБА_10, оскільки є протиріччя в раніше проведених судово–медичних експертизах.
В касаційній скарзі зазначається, що не було провірено алібі ОСОБА_7 за 4 березня 2007 року і ніч з 17 на 18 березня 2007 року, а саме не допитано сусідку засудженого, яка 4 березня 2007 року приблизно о 19 годині 30 хвилин заходила в квартиру ОСОБА_7 і бачила його вдома.
Крім того, суд двічі відмовляв в задоволенні клопотання захисту про проведення відтворення обстановки і обставин події злочину за участю підсудного, його захисника, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в умовах, наближених по часу вчинення вбивства (19.30-20.00) для того, щоб визначити, чи можна з місця, де знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в темний час доби, за відсутності освітлення в будинку, дворі та на вулиці бачити те, що відбувається в коридорі та кімнаті.
Сумнівним, на думку захисника, є показання ОСОБА_11, який в 2007 році утримувався в одній камері з ОСОБА_7, та був свідком, як засуджений розповідав співкамерникам про вчинене ним вбивство, однак останні не встановлені та не допитані щодо цих обставин.
Також, порушуючи ст.ст. 257, 292, 306 КПК України, суд не допитав свідків, включених до списку обвинуваченого висновку, обмежившись тільки оголошенням їх показань, даних на досудовому слідстві.
В касаційній скарзі захисник стверджує, що під час судового слідства судом було грубо порушено норми кримінально-процесуального закону, які призвели до постановлення неправосудного вироку, а саме: суд всупереч вимогам ст. 399 КПК України про обов’язковість вказівок касаційної інстанції не усунув суперечності в показаннях очевидців ОСОБА_8 та ОСОБА_9, суперечності у висновках експертиз, не дав належної оцінки показанням ОСОБА_7, а також діям працівників міліції, які застосовували недозволені методи слідства; суд, відмовивши захиснику у задоволенні клопотань, порушив право ОСОБА_7 на захист.
У своїх запереченнях прокурор, спростовуючи доводи захисника, зазначає, що його касаційна скарга та доповнення до неї основані на даних, які не відповідають матеріалам справам. Так, судом дано належну оцінку речовим доказам, вилученим з місця події, а саме піджаку та сокирі ( т. 8 а. с. 220, т. 3 а. с. 140-142); на досудовому та судовому слідстві перевірялись алібі ОСОБА_7 та можливість причетності до вчинення даного злочину інших осіб, однак об’єктивних даних, які б підтверджували дані версії, встановлено не було.
Прокурор обґрунтовує недоцільність проведення трасологічної експертизи по двом вилученим з місця злочину фрагментах цегли; генотипоскопічної експертизи по двом недопалкам; дактилоскопічної експертизи держака лопати, так як дане знаряддя було вилучено з місця злочину тільки через 20 днів з моменту вчинення злочину, а весь цей час знаходилося на відкритій місцевості; експертизи накладення мікрочастин з одягу потерпілого ОСОБА_10 на одяг ОСОБА_7, так як ОСОБА_7 був затриманий через 22 дні після вчинення злочину, протягом цього часу його одяг піддавався чистці в домашніх умовах, а також він відвідував різні громадські місця; повторної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10, так як під час досудового та судового слідства було уже проведено шість зазначених експертиз.
Що стосується клопотання захисника про проведення відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9, то відмова судом в його задоволенні є цілком обґрунтована, так як під час повторного судового розгляду справи вказані особи змінили свої свідчення і пояснили, що не були очевидцями умисного вбивства ОСОБА_10, а раніше дані показання були добуті шляхом застосування до них недозволених методів слідства.
Непідтвердженим, на думку прокурора, є і доводи захисника про невиконання судом всупереч вимогам ст. 399 КПК України вказівок Верховного Суду України.
Що стосується доводів про застосування до ОСОБА_7 недозволених методів фізичного і психічного впливу зі сторони працівників міліції, то вони не знайшли свого підтвердження в ході проведених перевірок.
Тому прокурор просив вирок суду до ОСОБА_7 залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а в порядку ст. 395 КПК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 115 КК України слід застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців, в решті вирок залишити без зміни; пояснення захисника засудженого, який повністю підтримав свою касаційну скаргу; законного представника засудженого ОСОБА_6, яка підтримала касаційну скаргу захисника; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
А, згідно зі ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, також характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Крім того, відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на відносних, допустимих та достатніх доказах, зібраних у порядку встановлених законом, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість підсудного у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази в їх сукупності, керуючись законом.
Проте, вказані та інші вимоги кримінально-процесуального закону під час досудового слідства і розгляду справи в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо доведеності винності засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів належно не з’ясовані і з достатньою повнотою, на що не звернув уваги апеляційний суд Донецької області, не виконав в повній мірі вказівок касаційної інстанції, поспішно постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7
Так, як убачається із матеріалів справи, досудовим слідством досліджувалась тільки одна версія вбивства ОСОБА_10 – його вбивство ОСОБА_7 при розбійному нападі. Однак в справі містяться дані про можливу причетність до вбивства і інших осіб при інших обставинах та при іншому мотиві, а саме відповідно до даних показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13, які проживали на території садового товариства «Маяк» та в своїх поясненнях вказали, що 2-3 березня 2007 року до них приходили незнайомі їм чоловіки, які, начебто, шукали особу, яка пограбували дачний будинок одного із них, який представився працівником міліції, при цьому у них були дерев’яні палиці, схожі на держаки від лопати, якими вони завдали декілька ударів ОСОБА_12, а ОСОБА_13 пропонували піти з ними «побити бомжів». (т. 1 а. с. 74-75, 76-78). Ці обставини з достатньою повнотою не з’ясовані.
Не встановлено належним чином і час смерті потерпілого, оскільки з показів свідків вбачається, що засуджений вже 3 березня не прийшов за пенсією (т. 1 а. с. 35-36, 68-69), хоча раніше він завжди приходив вчасно, а висновки судово-медичних експертиз по вказаному питанню мають суперечності. При цьому, згідно даних показів свідка ОСОБА_14 (т. 1 а. с. 99-100) наприкінці лютого - в перших числах березня 2007 року вона позичила ОСОБА_10 2 гривні, тому що в останнього не було грошей навіть на хліб. Водночас, з фабули обвинувачення вбачається, що після вчинення вбивства ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого на загальну суму 50 гривень, в тому числі гаманцем потерпілого з грошима в сумі 25 гривень. Таким чином, не з’ясованим залишилося й джерело походження у потерпілого вказаних коштів, зважаючи на вищезазначені дані показань свідків.
Також, не перевірено в повному обсязі алібі ОСОБА_7 про те, що в період встановленого органами слідства часу вбивства ОСОБА_10, 4 березня 2007 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, він знаходився вдома, і його бачила сусідка Луценко, яка в цей час заходила до їхнього помешкання та приносила газети.
Крім того, з достатньою повнотою не перевірено доводи засудженого про те, що перші показання, в яких він визнавав свою вину, дані ним внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства, а саме психологічного та фізичного впливу працівників міліції із застосування електроструму. Так, постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції за 3,5 роки відмінялись не менше 10 разів як прокурором, так і Приморським районним судом м. Маріуполя (т. 8 а. с. 177 – матеріал № 14-08), однак, до кінця не з’ясовано час та осіб, які заподіяли засудженому тілесні ушкодження електрострумом.
По вказаній справі були проведені експертизи, в тому числі судово-цитологічні та судово-імунологічні. Відповідно до висновків даних експертиз кров, виявлена в піднігтьовому вмісті потерпілого, може належати як самому потерпілому, так і ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 За таких обставин слід було провести генетичну експертизу (по ДНК) та з’ясувати, кому саме вона належить, однак органами досудового слідства цього зроблено не було, суд також безпідставно відмовив в задоволенні цього клопотання захиснику. Хоча, провівши вказану експертизу та дослідивши за допомогою аналогічної експертизи вилучені з місця події два недопалки сигарет зі слідами слини, піджак зі слідами крові, а також піднігтьовий вміст потерпілого, в якому виявлена чоловіча кров, можна було б встановити належність їх ОСОБА_7 або іншим особам.
Крім того, висновки органів досудового слідства про подію злочину та про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки грошових коштів із залу «Ігрові автомати», розташованого в приміщенні ТзОВ «Алат плюс», теж однозначно не випливають із матеріалів справи.
Так, належним чином не перевірені доводи ОСОБА_6, законного представника ОСОБА_7, яка подала заяву в органи міліції про незаконне позбавлення його свободи та заподіяння тілесних ушкоджень останньому, що підтверджується матеріалами по справі (т. 2 а. с. 248), внаслідок чого він змушений був визнати свою вину у вчиненні вказаного злочину.
Не в повній мірі також з’ясовано, в яких саме купюрах були викрадені кошти. Так, як в показаннях ОСОБА_8, так і ОСОБА_7 вказано, що вони ділили паперові купюри та монети (т. 3 а. с. 60), а відповідно до даних показань директора ТзОВ «Алат плюс» свідка ОСОБА_15 (т. 5 а. с. 89) касовий залишок на 18 березня 2007 року складав 700 гривень, тільки паперовими купюрами. В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 змінив свої показання та зазначив, що окрім викрадених 700 гривень паперовими купюрами були й монети.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що досудове слідство по даному епізоду також проведено не повно, а висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину передчасні, тому доводи касаційної скарги захисника засудженого в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 395 КПК України, якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли касаційні скарги, касаційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення. Тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8, з урахуванням вимог ст. 26 КПК України, також підлягає скасуванню, а справа направленню на нове розслідування з вказаних вище підстав.
Таким чином, сукупність наведених суттєвих недоліків слідства, а також інших, зазначених у касаційні скарзі захисника ОСОБА_5, які не можуть бути усунуті самостійно судом, дають підстави вважати, що висновки суду про винність ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах передчасні, суперечливі й не випливають із встановлених фактичних обставин. Зазначені питання, зважаючи на їх характер, обсяг та спосіб встановлення, можуть бути усунуті лише в процесі розслідування справи. Тому, погоджуючись з доводами касаційної скарги захисника засудженого, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, а справу направити на нове розслідування, змінивши ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, та звільнити його з під варти негайно.
Під час нового розслідування необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити всі інші викладені в скарзі захисника доводи, оскільки вони мають суттєве значення для правильного вирішення справи, провести всі вказані в касаційній скарзі захисника експертизи та слідчі дії, в тому числі відтворення обстановки та обставин події, а також виконати у повному обсязі вказівки Верховного Суду України та зазначені у цій ухвалі; при необхідності провести інші слідчі дії та з урахуванням зібраних доказів, вирішити питання щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, в діях ОСОБА_7, ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; після чого, в залежності від встановлених у справі обставин, прийняти законне рішення.
Керуючись статтями 394-396, 398 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
вирок Апеляційного суду Донецької області від 23 вересня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_7 та, в порядку ст. 395 КПК України, щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати, справу направити на нове розслідування прокурору Донецької області.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд, звільнити його з під варти негайно.
Касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_5, в інтересах засудженого ОСОБА_7, задовольнити частково.
СУДДІ:
В.І. ОСОБА_16 ОСОБА_17 Кравченко