11-239/11 Міщенко О.А.

Апеляційний суд Рівненської області

___________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 травня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного  суду  Рівненської  області  в  складі:

                         Головуючого  судді –Міщенко О.А.      

                         Суддів - Квятковського А.С., Гладкого С.В.

                         З участю прокурора - Клімашевич Н.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Рівне кримінальну справу  за  апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на вирок Дубровицького районного   суду  від  31 січня  2011 року .

        Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Оренбурзьке, Тарановського району, Кустанайської області, Казахстан, житель с. Кунів Ізяславського району Хмельницької області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, раніше судимий 24.02.2009 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.355, ч.3 ст.357 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з  іспитовим строком  два роки,  

          -   засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 305 КК України на п"ять років позбавлення  

  волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією належного йому майна;

          -   за ч. 2 ст. 307 КК України на п"ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією належного майна;

         Відповідно до ст.70 КК України  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено п"ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією належного майна.

         На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком  частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 24 лютого 2009 року і остаточне  призначено покарання п"ять років два місяці позбавлення волі.

      На підставі ст.69 КК України остаточну міру покарання засудженому ОСОБА_2 призначено один рік два дні позбавлення волі .

      Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

    ОСОБА_2  визнаний  винним  та  засуджений  за те що, у невизначений слідством час до 25 січня 2010 року, незаконно придбав з метою збуту у невстановлених осіб наркотичний засіб –макову соломку висушену.

     25 січня 2010 року засуджений ОСОБА_2,  реалізуючи умисел  на перевезення наркотичного засобу в Республіку Білорусь, з метою збуту, в потязі № 372 сполученням „Львів–Мінськ" перевозив вказану соломку в натільній білизні. 26 січня 2010 року близько 1 год. 50 хв. під час здійснення прикордонно–митного контролю вказаного потягу в зоні митного контролю відділу митного оформлення „Удрицьк" митного поста „Дубровиця"  Рівненської митниці ДМС України у ОСОБА_2 за допомогою службового собаки   було виявлено макову соломку, що згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС на Львівській залізниці № 76 від 01.02.2010 року  має анатомо–морфологічні ознаки рослини мак снодійний, містить наркотичні речовини морфін, кодеїн і є наркотичним засобом –висушеною маковою соломкою  вагою  192 гр.

    Згідно „Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Постановою КМ України № 770 від 6 травня 2000 року , макова соломка віднесена до списку 1 таблиці 1 „Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено".

   25 січня 2010 року ОСОБА_2 пасажирським потягом № 372 сполученням „Львів –Мінськ"   в порушення вимог ст.ст.13,24,26,36 Закону України „ Про обіг наркотичних засобів , психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів „ від 15 лютого 1995 року, намагаючись з приховуванням від митного контролю перемістити через митний кордон України, в зону митного контролю відділу митного оформлення „Удрицьк", митного поста „Дубровиця" Рівненської митниці ДМС України  макову соломку, яку він перевозив у поліетиленовому пакеті, приховавши її в натільній білизні. Однак, ОСОБА_2 не довів свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, 26 січня 2010 року близько 1 год.50 хв., під час здійснення прикордонно–митного контролю вказаного потягу, що виїжджав з території України в напрямку Республіки Білорусь, приховану ОСОБА_2 макову солому було виявлено та вилучено .         

      В поданій на вирок суду першої інстанції апеляції  прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції,  не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин справи та кваліфікації дій, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, із застосуванням ст.69 КК України за своєю суттю є несправедливо м"яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Просить вирок  суду  скасувати  та постановити новий вирок,за  яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 305 , ч. 2 ст. 307 КК України , та призначити за ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 305 КК України покарання п"ять років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та всього належного йому майна , за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання пять  років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призхначити п"ять років один місяць позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточну міру покарання з врахування вироку Білогірського районного суду Хмельницької області від 24 лютого 2009 року призначити п"ять років два  місяці позбавлення волі, з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією всього належного майна.

     Заслухавши доповідача Міщенко О.А., думку прокурора Клімашевич Н.О. , яка просить задовольнити апеляцію, дослідивши матеріали справи, колегія суддів  вважає, що апеляція підлягає до   задоволення частково.  

      Відповідно до вимог п. 3,4 ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку чи постанови суду є істотне порушення кримінально–процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

       Згідно п.8  постанови  Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання"    стосовно особи винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м"яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин  або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст.70 КК. Застосування положень ст.69 КК щодо покарання (як основного так і додаткового) призначеного за сукупністю злочинів  чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

      Як вбачається з  резолютивної частини вироку суд даних вимог не дотримався і     невірно застосував до ОСОБА_2 ст.69 КК України, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до ст. 371 КПК України  є підставою для скасування вироку.

        Крім того, суд призначаючи засудженому конфіскацію майна зобов"язаний вказати у вироку розмір майна, яке підлягає конфіскації. В резолютивній частині вирокусуд не вказав розмір майна, яке підлягає конфіскації.

     За таких обставин вирок Дубровицького районного суду не може залишатися чинним та підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати вищенаведене та в залежності від встановленого вірно застосувати кримінальний закон.

        На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

                                                        у х в а л и л а :

      Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції  задовольнити частково.

      Вирок Дубровицького районного суду від 31 січня 2011 року  відносно ОСОБА_2  скасувати,  а кримінальну справу стосовно ОСОБА_2  направити на новий судовий розгляд у той же суд .

                                                         С у д д і :

 підпис /Міщенко О.А./підпис  / Квятковський А.С./ підпис /Гладкий С.В./   

Вірно: Доповідач                          Міщенко О.А.