Справа № 11-627/11 Головуючий у 1 інстанції: Ліуш А.І.
Категорія:ст.190 ч.2 КК України Доповідач: Танечник І. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Ревера В.В., Тенюха В.П.
З участю: ОСОБА_1
та захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3
на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 10 грудня 2010 року
Цим вироком
ОСОБА_3,
народження ІНФОРМАЦІЯ_3 уродженець м.Улан-Уде Російської Федерації, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше неодноразово судимий – останній раз 24.09.2008 року Франківським районним судом м.Львова за ст.ст. 190ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків , строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, непрацюючий, проживаючий за адресою –АДРЕСА_1
засуджений:
за ст. 190ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Франківського районного суду м.Львові від 24 вересня 2008 року, остаточно обрано ОСОБА_3 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами по справі.
Засуджений ОСОБА_3 знаходиться під вартою з 27 березня 2009 року.
ОСОБА_3 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 09 серпня 2008 року в денну пору доби, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою потерпілої ОСОБА_4, під приводом необхідності коштів на придбання земельної ділянки, пообіцявши потерпілій ОСОБА_4 повернути їх через три дні, хоча такого наміру підсудний ОСОБА_3 не мав, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_4 в розмірі 1000 грн. Продовжуючи скоєння злочину, 10 серпня 2008 року о 09.00 год. ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою потерпілої ОСОБА_4, під приводом того, що раніше взятих коштів йому недостатньо, заволодів грошима потерпілої ОСОБА_4 у розмірі 1000 грн., а згодом, після того, як потерпіла ОСОБА_4 залишила в заставу у ломбарді ПТ „Ломбард Скарбниця”, що знаходиться у м.Львові на вул. Ст.Бандери, 87, золотий браслет, заволодів її грошовими коштами у розмірі 800 грн. В подальшому потерпіла ОСОБА_4 викупила в ломбарді вказаний золотий браслет за 806,80 грн. Таким чином ОСОБА_3 завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 3.606,80 грн.
Заслухавши доповідача, міркування захисника та засудженого про необхідність скасування вироку, думку прокурора про часткову зміну вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами вина ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованого йому злочину, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та показав в судовому засіданні, що 09 серпня 2008 року він позичив у потерпілої ОСОБА_4 1000 грн. для того, щоб придбати диван в квартиру, оскільки мав намір приймати гостей. 10 серпня 2008 року він позичив у потерпілої ще 1800 грн., оскільки раніше взятих грошей йому було недостатньо. Всі взяті кошти мав намір повернути після того, як влаштується на роботу.
Суд першої інстанції дав належну оцінку цим запереченням засудженого, не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об’єктивним доказам по справі, які судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.
Винуватість засудженого ОСОБА_3 у вчиненні шахрайства стверджується показаннями потерпілої ОСОБА_4 в судовому засіданні про те, що з ОСОБА_3 вона познайомилася на дитячому майданчику, гуляючи з дітьми. 09 липня 2008 року ОСОБА_3 зателефонував їй та попросив позичити йому гроші в розмірі 400 доларів США для придбання земельної ділянки. 09 серпня 2008 року вона в присутності свідка ОСОБА_5 позичила ОСОБА_3 ще 1000 грн., а згодом –ще 800 грн., отриманих від застави золотого браслету в ломбарді „Скарбниця” в м.Львові на вул. ОСОБА_6. Вказані кошти вона передала ОСОБА_3 лише тому, що він обіцяв їх повернути з відсотками, запевняв, що він працевлаштований та вона була впевнена у його добропорядності. Однак ОСОБА_3 коштів не повернув та в подальшому відмовлявся їх повертати, ухиляючись від розмов та зустрічей.
Про умисел не віддавати кошти потерпілій свідчить поведінка самого засудженого ОСОБА_3 з моменту їх отримання –09 -10 серпня 2008 року до часу його затримання та взяття під варту –27.03.2009 року, а також його визнавальні показання під час досудового слідства по справі (а.с.72-73).
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об’єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_3 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненого за ознакою повторності.
Доводи апеляції засудженого правильних висновків суду не спростовують, тому його дії правильно кваліфіковано за ст. 190 ч.2 КК України.
При обранні покарання засудженому ОСОБА_3 суд першої інстанції не звернув увагу на зміст ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області від 27 липня 2010 року (а.с.240-242), з якої вбачається, що попередній вирок місцевого суду від 28 грудня 2009 року (а.с.196-197) відносно ОСОБА_3 скасовано через неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 70 ч.4 КК України. Інших порушень закону апеляційним судом не було встановлено.
Згідно ст. 375 КПК України після скасування вироку апеляційним судом суд першої інстанції розглядав справу у відповідності з вимогами глав 25-28 КПК України, але при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або, коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосування більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшується обсяг обвинувачення.
Таким чином, посиливши покарання засудженому ОСОБА_3, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 375 КПК України.
Крім того, колегією суддів встановлено неправильне тлумачення та застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_3 за сукупністю злочинів.
Згідно роз’яснення, яке міститься в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” (зі змінами до постанови № 11 від 06.11.2009 року), суди мають врахувавши, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли ж особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи наведене колегія суддів прийшла до висновку, що засуджений ОСОБА_3 повністю відбув покарання за скоєний злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України, тому підлягає звільненню з-під варти, а його апеляція –до часткового задоволення.
Викладені обставини є правовою підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині обраного засудженому покарання.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 10 грудня 2010 року відносно ОСОБА_3 змінити.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.190 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України даний вирок та вирок Франківського районного суду м.Львова від 24 вересня 2008 року відносно ОСОБА_3, яким він засуджений за ст.ст. 190ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, строком на 3 роки із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.
Звільнити засудженого ОСОБА_3 з-під варти в залі суду за відбуттям ним призначеного судом покарання.
Запобіжний захід –взяття під варту –скасувати.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: