Справа № 11-443/11 Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я.
Категорія:ст.ст.296 ч.2,190 ч.2,
186 ч.2 КК України Доповідач: Танечник І. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Валько Н.М., Ревера В.В.
З участю прокурора Малиш Н.С.
адвоката ОСОБА_1 та
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 та прокурора у справі ОСОБА_3
на вирок Франківського районного суду м.Львова від 16 листопада 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м.Львова, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, раніше неодноразово судимий, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою –АДРЕСА_1
засуджений:
-за ст. 186ч.2 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
-за ст. 190ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ст. 296ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_4 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_5 3.000 грн. моральної, а в решті позовних вимог відмовлено за безпідставністю.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів по справі.
Засуджений ОСОБА_4 знаходиться під вартою з 05 липня 2009 року.
ОСОБА_4 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 08 травня 2006 року близько 17 год. 30 хв. з метою самоправного вияснення відносин ОСОБА_6 та ОСОБА_5, з яким був візуально знайомим, оскільки навчався з ним в одній школі-СШ №17 м.Львова, зателефонував останньому та запропонував зустрітися на вул. Мельника в м.Львові, біля вказаної школи. З даною пропозицією потерпілий погодився та вони домовились про зустріч на 22 годину 08 травня 2006 року.
На зустріч потерпілий прибув зі своїм товаришем ОСОБА_7, а пізніше до них приєднався ОСОБА_8. Приблизно через 15 хвилин на вказане місце прибув ОСОБА_4 Останній повідомив потерпілому причину зустрічі, а саме з”ясування відносин із спільною знайомою ОСОБА_6, та запропонував йому відійти на кут школи –до вул. Кукурудзяної, де вже знаходилися товариші підсудного ( не менше чотирьох чоловік), з якими він попередньо домовився, не всі з яких встановлені досудовим слідством. В даному місці під час розмови ОСОБА_4 наніс потерпілому кулаком два удари в обличчя.
Побачивши це, ОСОБА_7 зробив зауваження підсудному з вимогою припинити хуліганити, однак ОСОБА_4, не реагуючи на них, наніс і йому удар кулаком в область живота. Після цього запропонував всім пройти до АДРЕСА_2 тобто в район, де проживала ОСОБА_6.(АДРЕСА_3), щоб продовжити розмову з участю ОСОБА_6
Потерпілий ОСОБА_5 зі своїми товаришами ОСОБА_8 та ОСОБА_7, а ОСОБА_4 зі своїми чотирма знайомими, пішли до вказаного будинку. По дорозі знайомі ОСОБА_4 розвели потерпілого з його товаришами так, щоб вони не могли спілкуватися між собою та не дали їм можливості телефонувати. У такий спосіб вони прибули у двір АДРЕСА_2, по сусідству з яким проживає ОСОБА_6
Залишивши всіх у дворі, ОСОБА_4 з метою привести ОСОБА_6 пішов до неї додому в АДРЕСА_3 та повернувся з нею на вказане місце за кілька хвилин.
В присутності зазначених осіб, яких разом було не менше десяти, ОСОБА_4 почав задавати ОСОБА_6 непристойні питання про її відносини з потерпілими ОСОБА_5, а коли вона попросила його припинити і відмовилась відповідати, ОСОБА_4 наніс їй удар в обличчя від якого та присіла на корточки і прикрила обличчя долонями рук.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_4 разом зі своїм товаришем, особа якого досудовим слідством не встановлена, нанесли удари ОСОБА_5 –ОСОБА_4 кулаками рук в обличчя (не менше п”яти), а його знайомий ногою по корпусу тіла (не менше одного) із поваленням потерпілого на землю, прижавши ногою його голову до землі, спричинивши при цьому фізичний біль, нахабно запитуючи „чи зручно лежати”, чим заподіяли ОСОБА_5 тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров”я.
На зауваження ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які знаходилися поряд, про припинення наносити удари потерпілому ОСОБА_5, ОСОБА_4 та його товариши не реагували, а тривалий час ( не менше 20 хвилин) вперто не припиняли їх. Навпаки, ОСОБА_4, висловлюючись брутально, підійшов до ОСОБА_8 і, не говорячи причин, наніс і тому удар кулаком руки в обличчя, від чого в останнього лопнула губа.
Крім того, ОСОБА_4 20 листопада 2006 року близько 11 год.20 хв., знаходячись біля приміщення Львівського державного коледжу легкої промисловості, що по вул. Вороного, 6 в м.Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою під приводом скопіювати мелодію, попросив у студента цього ж коледжу –потерпілого ОСОБА_9 його мобільний телефон. ОСОБА_9, не підозрюючи умислу ОСОБА_4, погодився та передав йому свій мобільний телефон марки „ОСОБА_10 К 750” вартістю 1.300 грн. ( в прозорому чохлі вартістю 10 грн., шнурком для носіння телефону на руці вартістю 5 грн., з сім-картою оператора „Ді Джус” на рахунку якого було 8 грн.70 коп.) при умові, що ОСОБА_4 поверне йому телефон через 30 хвилин, тобто до 11 год.50 хв. цього ж дня.
Отримавши в потерпілого телефон, ОСОБА_4, не маючи наміру його повертати, поїхав до ломбарду „Скриня”, що по вул. С.Бандери, 89 у м.Львові, та заклав телефон ОСОБА_9 в ломбарді за 350 грн., з яких 300 грн. завіз та залишив вдома, а 50 грн. взяв на свої потреби та пішов гуляти містом, чим завдав потерпілому шкоди на загальну суму 1.323 грн. 70 коп.
Крім того, 16 червня 2009 року близько 20 год.30 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту в районі АДРЕСА_4, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_11, маючи єдиний умисел на відкрите викрадення чужого майна та розподіливши при цьому між собою ролі, відкрито заволоділи гаманцем потерпілого ОСОБА_12 вартістю 15 грн., в якому знаходилися: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія та талон попередження на ім”я ОСОБА_12, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу за ТзОВ „Мікро –Ф”, грошові кошти в сумі 773 грн., 10 злотих, що згідно довідки НБУ становило 23,2 грн., талон „Авіас” на 15 літрів пального вартістю 90 грн.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_4 –ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покликаються на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, під час проведення досудового та судового слідства було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота, яка не взята судом до уваги при постановленні вироку.
Так, по епізоду притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за ст.296 ч.2 КК України встановлено, що ОСОБА_4 з”ясовував стосунки зі своєю дівчиною, мав неприязнені відносини з потерпілим, а тому його дії слід кваліфікувати не як хуліганство, а за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Крім того, не здобуто жодних доказів того, що ОСОБА_4 діяв за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, які наносили побої та тілесні ушкодження потерпілому. Також не встановлено, що при цьому був порушений громадський порядок, а також те, що громадський порядок було порушено з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.
По епізоду притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за ст. 190 ч.2 КК України, на думку захисників, не встановлено вини ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину, бо, беручи мобільний телефон в потерпілого, він не мав умислу заволодіти цим телефоном, а хотів лише, в силу певних обставин, закласти (здати на зберігання) його в ломбард, а такі дії регулюються ЦК України.
По епізоду притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за ст. 186 ч.2 КК України захисники вважають, що також не здобуто доказів його вини у вчиненні цього злочину, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, чому не взято до уваги показів свідка ОСОБА_13, які він давав в судовому засіданні щодо того, що він з ОСОБА_4 попередньо не домовлявся про вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12
Крім того, захисники вказують, що під час проведення досудового слідства були грубо порушені вимоги ст.ст. 22, 26 КПК України, оскільки прокуратурою не надано відповіді на їх клопотання про об”єднання кримінальних справ відносно ОСОБА_13 і ОСОБА_4 в одне провадження та –про закриття кримінального переслідування відносно ОСОБА_4 за ст.ст. 296 ч.2, 190 ч.2 КК України. Вважають, що кримінальна справа відносно ОСОБА_4 за ст. 296 ч.2 КК України порушена помічником прокурора Франківського району м.Львова, тобто неуповноваженою особою. За таких обставин просять вирок відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу закрити на підставі п.п.1,2 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях події та складу злочинів (т.3 а.с. 188-196).
Прокурор у справі ОСОБА_3 в своїй апеляції від 12.03.2011 року зазначає про те, що оскаржуваний вирок, на його думку, не відповідає вимогам закону, постановлений з істотним порушенням вимог КПК України щодо його обґрунтованості, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду (т.3 а.с. 220).
Заслухавши доповідача, міркування прокурора та захисників про необхідність скасування вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції сторін не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.
Матеріалами справи, зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, вина ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та показав в судовому засіданні, що дійсно 08 травня 2006 року мав інцидент з потерпілим ОСОБА_5 під час з”ясування його стосунків з ОСОБА_6. Між ними виникла сварка, під час якої вони зчепились, оскільки потерпілий вдарив його першим. На їх зустріч потерпілий прибув з двома друзями, а він був сам.
Стверджував в судовому засіданні, що дійсно 20 листопада 2006 року взяв телефон в потерпілого ОСОБА_9, якому не мав наміру його не повертати. Телефон не повернув протягом 30 хвилин, оскільки поспішав. Хотів повернути телефон на наступний день, про що попередив свідка ОСОБА_14.
Також показав в суді, що 16 червня 2009 року біля 19 години 30 хвилин випадково зустрів свого знайомого – свідка ОСОБА_13, з яким разом підійшли до заводу „Сільмаш” по вул. Городоцькій, де в нього ( свідка) стався конфлікт з потерпілим ОСОБА_12. Що саме між ними сталося він не зрозумів, а коли обернувся в їх сторону, то побачив як потерпілий підняв на ОСОБА_13 руку, тому він зупинив потерпілого ОСОБА_12 –взяв його за руку. Після чого ОСОБА_13 побіг вперед, а потерпілий побіг на ним. Що було далі він не знає, оскільки пішов на зустріч з дівчиною.
Суд першої інстанції дав належну оцінку цим запереченням засудженого ОСОБА_4, не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об’єктивним доказам по справі, які місцевим судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.
З показів потерпілого ОСОБА_5 в судовому засіданні вбачається, що він не погодився з показаннями підсудного ОСОБА_4 в суді про події 08 травня 2006 року, коли він йому зателефонував та призначив зустріч о 22 годині біля їх школи. Знаючи біографію ОСОБА_4, а саме те, що він був судимий, він вирішив взяти з собою когось з друзів, а саме ОСОБА_7, який був на машині. Вони під”їхали до школи, де ОСОБА_7 залишився в машині, а він рушив на зустріч з ОСОБА_4. Коли ж він підійшов до ОСОБА_4, то той запропонував зайти за кут між двома школами. В цьому місці став висловлювати йому претензії з приводу того, що він дзвонить до ОСОБА_6. На що він відповів, що нехай сам запитує в неї, та почав рухатися в сторону машини, але ОСОБА_4 наздогнав його та вдарив в обличчя. Одразу ж прибігли його друзі, з якими він прийшов на зустріч, та почали на нього кричати, при цьому нецензурно висловлюватись. ОСОБА_4 настояв на тому, щоб ми разом йшли до ОСОБА_6. Вони (ОСОБА_4 з друзями) заставили його, ОСОБА_7, його друга ОСОБА_8, який підійшов до них, виключити мобільні телефони, обступили їх і в такому супроводі вони почали рухатись в сторону вулиці Городоцької. По дорозі ОСОБА_4 з друзями штовхали їх, обзивали та поводили себе некоректно. Коли ж прийшли до будинку ОСОБА_6, то ОСОБА_4 викликав її на розмову, під час якої бив дівчину, його та його друзів. Після цього інциденту він пішов додому і одразу зняв побої. Будь-яких ударів він ОСОБА_4 не наносив.
Вина засудженого ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст.296 ч.2 КК України стверджується й іншими доказами по справі:
-показаннями свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні про те, що 08 травня 2006 року увечері йшов додому біля своєї школи, де побачив одного свого знайомого ОСОБА_7. Підійшовши до нього, довідався про обставини зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_4. Під час їх розмови до них підбіг ОСОБА_4 та повідомив, що вони йдуть на вул. Городоцьку з кимось говорити. Він не зрозумів спочатку що відбувається, проте вирішив не залишати своїх друзів. В цей момент друзі ОСОБА_4 їх обступили та супроводжували до вул. Городоцької. Коли ж вони прийшли на домовлене місце, то в подвір”ї будинку почалась бійка –ОСОБА_4 (ОСОБА_4) став бити ОСОБА_5 (ОСОБА_5). Він з ОСОБА_7 стояли збоку, їх обступили друзі ОСОБА_4, які також били ОСОБА_5. Хтось з них вдарив і його, але він не звертався в міліцію для зняття побоїв. Під час цього інциденту зрозумів, що з ОСОБА_4 були його друзі, оскільки він вільно спілкувався з ними;
-оголошеними в судовому засіданні висновками судово-медичної експертизи № 1134 від 20.05.2006 року про те, що у неповнолітнього ОСОБА_5, 1988 року народження, виявлено: перелом кісток носа, струс головного мозку, рану на верхній губі, і крововилив на ній, синці на голові, на спині, садна на обличчі, на правій руці. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, могли виникнути 08 травня 2006 року та відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров”я (т.2 а.с. 22-24).
З показів потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні вбачається, що 20 листопада 2006 року він мав розмову з ОСОБА_4, який просив його дати мобільний телефон на перерву між парами для того, щоб він „перекинув” мелодії дівчині. ОСОБА_4 пообіцяв віддати йому телефон після перерви, або передати через їх однокурсника ОСОБА_14. Він передав ОСОБА_4 свій телефон та залишився з одногрупниками біля входу в коледж. ОСОБА_4 пішов у невідомому напрямку. Об 11 год.50 хв., після закінчення великої перерви, став переживати за свій телефон, тому намагався зв’язатися з ОСОБА_4, який з його телефону сказав, що „вже йде”.
Не дочекавшись ОСОБА_4, знову набрав свій номер телефону, з яким не було зв”язку. Після чого він звернувся до свідка ОСОБА_14, який повідомив, що бачив, як ОСОБА_4 кудись пішов з телефоном, при цьому спішив. В той момент він зрозумів, що ОСОБА_4 обманув його і в такий спосіб заволодів його мобільним телефоном.
Крім того, вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190ч.2 КК України, підтверджується оголошеними у судовому засіданні протоколом допиту свідка ОСОБА_14 (т.1 а.с. 156) та протоколом очної ставки між підозрюваним ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_14 (т.1а.с. 169), з яких вбачається, що 20 листопада 2006 року ОСОБА_4 не підходив до нього та не просив його передати будь-яку інформацію ОСОБА_15 щодо його мобільного телефону та його повернення на наступний день.
З показів потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні вбачається, що 16 червня 2009 року він стояв на зупинці біля клубу „Сільмаш”, коли до нього підійшло двоє молодих хлопців та запитали як доїхати на вулицю Личаківську. Він пояснив як їм це зробити та пішов далі. Через деякий час вони наздогнали його та обступили з двох боків. Один з них почав лізти до нього в кишеню за гаманцем (ОСОБА_13), а інший тримав його руку, аби він не зміг цьому завадити (підсудний ОСОБА_4). Коли ОСОБА_13 забрав його гаманець та почав тікати, то він став його наздоганяти.
Вина ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, також стверджується й іншими доказами по справі, а саме:
-показаннями свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що 16 червня 2009 року зустрівся з ОСОБА_4, з яким довго гуляли по парку, що на вул. Тургенєва. Коли спустились вверх по вул. Городоцькій, то на зупинці біля „Сільмашу” побачили п”яного чоловіка, що садив на маршрутне таксі свого знайомого. В нього з кишені стирчав гаманець, який вони вирішили забрати. Він забирав гаманець, а ОСОБА_4 притримав потерпілому руку, щоб той не завадив цьому;
-вироком Франківського районного суду м.Львова від 31 липня 2009 року відносно ОСОБА_13, якого визнано винуватим і засуджено за відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров”я потерпілого ОСОБА_12, за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об’єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_4 у грубому порушенні громадського порядку з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, групою осіб (хуліганстві); у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненого повторно, а також у скоєнні відкритого викрадення чужого майна (грабіжі), поєднаного із застосуванням насильства, що не було небезпечним для життя та здоров”я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Доводи апеляцій захисників та прокурора у справі правильних висновків суду не спростовують, стосуються другорядних обставин та обставин, які органом досудового слідства і судом встановлені та достатні для висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_4, дії якого за ст.ст. 296ч.2, 190 ч.2, 186 ч.2 КК України кваліфіковані вірно.
Разом з тим, колегія суддів визнає, що матеріали справи не містять доказів вчинення ОСОБА_4 хуліганства за кваліфікуючою ознакою виняткового цинізму, тому така підлягає виключенню в порядку ст. 365 КПК України.
При перевірці оскаржуваного рішення колегією суддів не встановлено таких порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути дану справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок відносно засудженого ОСОБА_4
При наведених обставинах колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав до задоволення апеляцій захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 та прокурора у справі ОСОБА_3
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Вирок Франківського районного суду м.Львова від 16 листопада 2010 року відносно ОСОБА_4 залишити без зміни, а апеляції захисників та прокурора у справі –без задоволення.
Відповідно до ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення засудженим ОСОБА_4 хуліганства за кваліфікуючою ознакою „винятковий цинізм”.
Головуючий:
Судді: