2-2494/11

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М       У К Р А Ї Н И

06 вересня 2011 року                                                                     місто Маріуполь    

Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючого судді  Шиян В. В.

при секретарі Сагіровій Ю.В.,

розглянувши  у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі справу за позовною заявою Приватного підприємства «Володимир»до  приватного нотаріуса Донецького  нотаріального округу ОСОБА_1, ПАТ «Донгорбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса незаконним та таким, що не підлягає виконанню,

третя особа:  Сумісне українсько-литовське підприємство ТОВ «Тел-Мар», -

В С Т А Н О В И В:

Позивач Приватне підприємство «Володимир» звернулося  до суду із позовом до приватного нотаріуса  Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_1, ПАТ «Донгорбанк» про визнання  незаконним та таким що не підлягає  виконанню виконавчого напису від 21 вересня 2009 року  про звернення стягнення на комплекс нежитлових приміщень, які складають цілу частину площею 2217 кв.м., які складаються з основної будівлі літ.А-2 загальною площею 170,2 кв.м., основної будівлі літ.Б-1 загальною площею 6,9 кв.м., основної будівлі літ.В-1, загальною площею 1408,1 кв.м., прибудови літ.В1-1, прибудови літ.В2-1, основної будівлі літ.Л-1 загальною площею 75,5 кв.м., основної будівлі  літ.Н-1 загальною площею 35,9 кв.м., основної будівлі літ.З-1 загальною площею 30,4 кв.м., основної будівлі літ.К-2 загальною площею 490 кв.м., основної будівлі літ.Кп, підсобного приміщення літ.Г-1, підсобного приміщення літ.И-1, підсобного приміщення літ.М-1, вбиральні літ.Т-1, вбиральні літ.У-1, споруди 1,  розташованих за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Таганрозька,74, які належать на праві власності ПП «Володимир».  Як на підставу заявлених позовних  вимог позивач  посилається на те, що при вчиненні  виконавчого напису  нотаріусом не були витребувані документи передбачені для цього законодавством, у зв’язку з чим були порушені вимоги ст.88 ЗУ «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій, ст.35 ЗУ «Про іпотеку», а також здійснене подвійне стягнення на одну суму заборгованості, оскільки на зазначену в виконавчому написі суму боргу  також звернено стягнення за виконавчим написом від 21 вересня 2009 року про звернення стягнення на нежитлове приміщення, що належить на праві власності ТОВ «Тел-Мар».

Позивач в судове засідання не з’явився. Надав суду заяву с проханням розглядати справу у його відсутність за участю його представника –ОСОБА_3

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3, діюча на підставі довіреності,   позов підтримала та надала суду пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві. Просила визнати незаконним та таким, що не підлягає виконанню,  виконавчий напис приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округа ОСОБА_1 від 21 вересня 2009 року  про звернення стягнення на комплекс нежитлових приміщень, які складають цілу частину площею 2217 кв.м., розташованих за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Таганрозька,74, які належать на праві власності ПП «Володимир». Зазначала, що порушення, які були вчинені нотаріусом ОСОБА_1  призвели до порушень прав позивача ПП «Володимир». Оскільки зазначеним виконавчим написом звернено стягнення на  майно позивача на загальну суму боргу  116136,38 доларів США, яку вже стягнуто відповідно виконавчого напису  щодо звернення стягнення на інший об’єкт, належний на праві власності ТОВ «Тел-Мар». У зв’язку із чим державною виконавчою службою відкрито два виконавчих провадження щодо різних боржників та відповідно різних об’єктів нерухомості, однак щодо стягнення однієї суми заборгованості, внаслідок чого державним виконавцем нараховані штраф у розмірі 10% від суми боргу щодо кожного виконавчого провадження, що  крім того, надає право  банку отримати  суму  заборгованості у подвійному розмірі.

  У судове засідання відповідач ОСОБА_1 не з’явився, від нього до суду надійшла заява з проханням розглядати справу  за його відсутності та прийняти рішення на розсуд суду. Позов не підтримав, у його задоволені просив відмовити.

У судове засідання не з’явився представник відповідача ПАТ «Донгорбанк»Ніколаєнко М.Ю.,  просив розглянути справу за його відсутністю та прийняти рішення на розсуд суду.

У судове засідання не з’явився представник третьої особи ТОВ «Тел-Мар», від якого до суду надійшла заява з проханням розглядати справу у його відсутність, щодо задоволення позовних вимог не заперечував.

      Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що 13 лютого 2006 року між ЗАТ «Донгорбанк»та ПП «Володимир»було укладено іпотечний договір за № 2/2, посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 543 від 13 лютого  2006 року. Відповідно до умов якого ПП «Володимир»передає ЗАТ «Донгорбанк»в іпотеку комплекс нежитлових будівель, що складає цілу частку, які розташовані у місті Маріуполі,  по вулиці Таганрозької, 74, загальною площею 2217 кв.м.,  та які складаються з основної будівлі літ.А-2 загальною площею 170,2 кв.м., основної будівлі літ.Б-1 загальною площею 6,9 кв.м., основної будівлі літ.В-1, загальною площею 1408,1 кв.м., прибудови літ.В1-1, прибудови літ.В2-1, основної будівлі літ.Л-1 загальною площею 75,5 кв.м., основної будівлі  літ.Н-1 загальною площею 35,9 кв.м., основної будівлі літ.З-1 загальною площею 30,4 кв.м., основної будівлі літ.К-2 загальною площею 490 кв.м., основної будівлі літ.Кп, підсобного приміщення літ.Г-1, підсобного приміщення літ.И-1, підсобного приміщення літ.М-1, вбиральні літ.Т-1, вбиральні літ.У-1, споруди 1. За рахунок предмета іпотеки задовольняються вимоги іпотекодержателя до спільного українсько - литовського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Тел-Мар»за кредитним договором № 2 від 08 лютого 2006 року,  відповідно до умов якого позичальник зобов’язаний повернути іпотекодержателю  основну суму боргу в розмірі 1400000 доларів США в строк до 07 лютого 2011 року, сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 12% річних, сплатити проценти за безпідставне користування кредитом у розмірі 17% річних, сплатити неустойку (штраф,пеню) та відшкодувати всі витрати та збитки іпотекодержателя згідно з умовами основного зобов’язання.

Відповідно  до п.4.1. Зазначеного іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов’язання іпотекодержатель вправі  задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Окрім того, в забезпечення зобов’язання за  кредитним договором № 2 від 08 лютого 2006 року 13 лютого 2006 року між ЗАТ «Донгорбанк»та Спільним українсько - литовським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальність «Тел-Мар»було укладено іпотечний договір за № 2/1, посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим номером 542 від 13 лютого  2006 року. Відповідно до умов якого ТОВ «Тел-Мар»передає ЗАТ «Донгорбанк»в іпотеку комплекс нежитлових будівель, що складає цілу частку, а саме: нежитлову будівлю літ.А-2, а також нежитлове приміщення (магазин «Літва»разом з підвалом), що складає 3/50 частки домоволодіння, а саме: нежитлове приміщення літ.А-5; прибудова літ.а-1; приміщення № 130, № 140, загальною площею 628,7 кв.м., які розташовані за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, бульвар 50 років Жовтня, буд.21/43.

21 вересня 2009 року приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинив виконавчий напис, за № 1748, згідно якого  було звернено стягнення на  комплекс нежитлових приміщень,  а саме: нежитлову будівлю літ.А-2, а також нежитлове приміщення (магазин «Літва»разом з підвалом), що складає 3/50 частки домоволодіння, а саме: нежитлове приміщення літ.А-5; прибудова літ.а-1; приміщення № 130, № 140, загальною площею 628,7 кв.м., які розташовані за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, бульвар  50 років Жовтня, буд.21/43, що  належать на праві власності  Спільному українсько - литовському підприємству у формі ТОВ «Тел-Мар».

Згідно виконавчого напису за № 1748 за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно слід задовольнити такі вимоги ПАТ «Донгорбанк»: заборгованість по кредиту у розмірі 1 400 000 доларів США, заборгованість по процентам у розмірі 116 136,38 доларів США, витрати за вчинення виконавчого напису  нотаріусом у розмірі 3300 гривен.

21 вересня 2009 року  приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_1 також вчинив оспорюванний виконавчий напис. Згідно зазначеного напису було звернено стягнення на  комплекс нежитлових приміщень, які складають цілу частину площею 2217 кв.м., які складаються з основної будівлі літ.А-2 загальною площею 170,2 кв.м., основної будівлі літ.Б-1 загальною площею 6,9 кв.м., основної будівлі літ.В-1, загальною площею 1408,1 кв.м., прибудови літ.В1-1, прибудови літ.В2-1, основної будівлі літ.Л-1 загальною площею 75,5 кв.м., основної будівлі  літ.Н-1 загальною площею 35,9 кв.м., основної будівлі літ.З-1 загальною площею 30,4 кв.м., основної будівлі літ.К-2 загальною площею 490 кв.м., основної будівлі літ.Кп, підсобного приміщення літ.Г-1, підсобного приміщення літ.И-1, підсобного приміщення літ.М-1, вбиральні літ.Т-1, вбиральні літ.У-1, споруди 1,  розташованих за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Таганрозька,74, які належать на праві власності ПП «Володимир».

Згідно напису за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно слід задовольнити такі вимоги ПАТ «Донгорбанк»: заборгованість по кредиту у розмірі 1 400 000 доларів США, заборгованість по процентам у розмірі 116 136,38 доларів США, витрати за вчинення виконавчого напису  нотаріусом у розмірі 3300 гривен.

Відповідно до ст.90 Закону України «Про нотаріат»та ст.3 ЗУ «Про виконавче провадження»виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного ЗУ «Про виконавче провадження».

Як вбачається з наведеного, в рахунок заборгованості за одним кредитним договором № 2 від 08 лютого 2006 року,  на одну й ту ж саму  суму заборгованості, а саме 1400 000 доларів США заборгованості по кредиту та 116 136,38 доларів США заборгованості  по процентам, було двічі звернуто стягнення  на різні предмети іпотеки з боржника ТОВ «Тел-Мар»та ПП «Володимир». З виконавчих документів не вбачається солідарної відповідальності боржників, у зв’язку з чим ПАТ «Донгорбанк»отримано  два   виконавчих документів щодо примусового стягнення суми боргу у подвійному розмірі, що порушує права позивача та є неприпустимим відповідно до роз’яснень Верховного суду України від 07 жовтня 2010 року «Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, що виникають з кредитних правовідносин».

Окрім того, згідно ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п.284 «Інструкції про порядок вчинення  нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5 та пп. «б»ч.2 п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету  Міністрів України від 29.06.99р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності  боржника перед стягувачем.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюваний виконавчий напис виданий нотаріусом на підставі наступних документів: заяви ЗАТ «Донгорбанк» № 10372 від 17.09.2009р.  про вчинення виконавчого напису, розрахунку заборгованості  ТОВ «Тел-Мар»за кредитним договором № 2 від 08.02.2006р. станом на 1.09.2009р.  копії та оригінала іпотечного договору № 2/2 від 13.02.2006 року, копії листа з повідомленням боржника від 21.07.2009р. з вимогою про погашення заборгованості, копії  листа з повідомленням майнового поручителя ПП «Володимир»від 21.07.2009р з вимогою про погашення заборгованості, копія довіреності на представника Кредитора.

При вчинені виконавчого напису  нотаріус ОСОБА_1 не отримував від відповідача ПАТ «Донгорбанк»первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення  його часткового погашення ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). У розрахунку заборгованості ПАТ «Донгорбанк» наданого до заяви про вчинення виконавчого напису не зазначено розрахунку заборгованості з зазначенням періоду  виникнення заборгованості, розміру процентної ставки відповідно до якої розрахована заборгованість. На підставі наведеного,  у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед ПАТ «Донгорбанк»та процентів, зазначені  у заяві про вчинення виконавчого напису, є безспірними.

Таким чином нотаріус ОСОБА_1  здійснив виконавчий напис не встановивши безспірність факту заборгованості, у зв’язку з чим порушив вимоги ст..88 ЗУ «Про нотаріат».

Відповідно до ст..50 ЗУ «Про нотаріат»із змінами  від 01.10.2008 року, нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт, оскаржують ся до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови  у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосується такі дії чи акти.

На підставі вищевказаного, керуючись ст.50, 88 ЗУ «Про нотаріат», «Інструкцією про порядок вчинення  нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5, «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету  Міністрів України від 29.06.99р. № 1172,   10, 11, 88, 130, 174, 209, 212, 213-215  ЦПК України, суд –

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву  Приватного підприємства «Володимир»до   приватного нотаріуса Донецького  нотаріального округу ОСОБА_1, ПАТ «Донгорбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса незаконним та таким, що не підлягає виконанню, третя особа:  Сумісне українсько-литовське підприємство ТОВ «Тел-Мар»- задовольнити.

Визнати незаконним та таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 21 вересня 2009 року про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель, що складає цілу частину загальною площею 2217 кв.м., який складається з основної будівлі літ.А-2 загальною площею 170,2 кв.м., основної будівлі літ.Б-1 загальною площею 6,9 кв.м., основної будівлі літ.В-1, загальною площею 1408,1 кв.м., прибудови літ.В1-1, прибудови літ.В2-1,  основної будівлі літ.Л-1 загальною площею 75,5 кв.м., основної будівлі  літ.Н-1 загальною площею 35,9 кв.м., основної будівлі літ.З-1 загальною площею 30,4 кв.м., основної будівлі літ.К-2 загальною площею 490 кв.м., основної будівлі літ.Кп, підсобного приміщення літ.Г-1, підсобного приміщення літ.И-1, підсобного приміщення літ.М-1, вбиральні літ.Т-1, вбиральні літ.У-1, споруди 1,  розташованих за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Таганрозька,74, які належать на праві власності ПП «Володимир».

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Донецької області через Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя _________________________   Шиян В. В.