Справа № 4-1690 /2011

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2011 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі: головуючого/судді - Грабового П.С. при секретарі - Маламуж Н.В. за участю прокурора - Бондаренко М.Ю. та адвоката- ОСОБА_2, ОСОБА_1

за участю представника СВ ПМ ДПА в Черкаській області - старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовнікова B.C.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовнікова B.C. від 05 січня 2011 року про порушення кримінальної справи, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_2 звернулася до суду із скаргою на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовнікова B.C. від 05.01.11 про порушення кримінальної справи відносно суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 по факту ухилення ним від сплати податків в особливо великих розмірах, передбаченого ч. З ст. 212 КК України та просила суд зупинити слідчі дії на час розгляду скарги в суді, скасувати оскаржувану постанову та задовольнити її скаргу.

Адвокати у судовому засіданні скаргу підтримали та просили суд скасувати постанову від 05.01.11 про порушення кримінальної справи відносно суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3, оскільки вважає що в його діях відсутній склад злочину.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив суд залишити скаргу без задоволення, оскільки підстав та приводів для скасування постанови від 05.01.11 про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 не вбачає.

Старший слідчий СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовніков B.C. у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, оскільки постанова про порушення кримінальної справи винесена згідно чинного законодавства. Приводами для порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання ознак складу злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, а саме умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах. Підстави для порушення кримінальної справи складають достатні дані, які містяться в матеріалах дослідної перевірки зібраних працівниками ВГІМ Золотоніської ОДПІ відносно ФО-СПД ОСОБА_3, в тому числі в: акті «Про результати невиїзної документальної перевірки ФО-СПД ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) з питань повноти визначення податку на додану вартість за період з 01.09.07 по 31.08.10»від 15.12.10 № 16/35-3006723859, повідомленні - рішенні № 1558/0000013501/0 від 24.12.10, поясненні гр. ОСОБА_3 від 25.10.10, реєстрі платежів, отриманих від ФО-СПД ОСОБА_3 за період з 01.02.07 по 30.06.10 наданого ТОВ «ОСМП», звітах суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи- платника єдиного податку ФО-СПД ОСОБА_3, роздруківках руху коштів по рахунках ФО-СПД ОСОБА_3 в банківських установах та інших документах, що вказують на наявність в діях гр. ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 ч.З КК України.

В обгрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що постанова винесена з порушенням кримінального законодавства, передчасно, є необгрунтованою та порушує права та законні інтереси ОСОБА_3, виходячи з наступного.

В постанові про порушення кримінальної справи немає достатніх приводів та підстав, оскільки ті документи, на які слідчий в постанові посилається як па підставу порушення кримінальної справи за умисним злочином, не містять в собі доказів прямого умислу ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків, що є суттєвою ознакою складу злочину, передбаченого ст..212 КК України. Навіть в своєму поясненні ОСОБА_3 вказує, що він вважає, що правильно, відповідно до діючого податкового законодавства, складав податкові звіти фізичної особи - підприємця та за результатами підприємницької діяльності не перевищував граничний об'єм виручки в сумі 500 000 гри. за звітний рік.

Крім того, ОСОБА_3 вважає, що в акті невиїзної документальної перевірки від 15.12.2010 р. №16/35-3006723859, який с підставою для порушення кримінальної справи, викладено висновки, які не відповідають чинному податковому

В акті перевірки №16/35-3006723859 від 15.12.2010 р., який став підставою для винесення податкового рішення - повідомлення та порушення кримінальної справи перевіряючі навмисно зробили підміну понять та перекрутили, вказуючи, що «ргераісі- продукція»це товар, який ОСОБА_3 використовує у власній господарській діяльності. В той час як «ргераісі-продукція»- не є товаром, це попередньо сплачені затрати, які не є доходами, а є «транзитні статті активу»(див. Національну економічну енциклопедію).

Перевіряючі в акті перевірки неправильно встановили суть господарської діяльності ФОП ОСОБА_3 Внаслідок цього не виявили конкретні грошові суми, що є власністю ФОП ОСОБА_3 (винагорода - виручка), і транзитні кошти, переведені кінцевими споживачами «ргераісі-продукція»та такі, що надійшли від платників для переведення на банківський рахунок для оплати послуг провайдерів з метою припинення зобов'язання по оплаті послуг. Усі кошти, які надійшли на банківські рахунки ФОП ОСОБА_3, ДПІ неправомірно порахувало як такі, що надійшли за договором по реалізації «ргераісі- продукції». Це привело до неправильного визначення розміру об'єкта оподаткування й, відповідно, розміру податкового зобов'язання, донарахованого в податковому повідомленні - рішенні, що оскаржується ОСОБА_3 в адміністративному порядку.

Відповідно до листів Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва №2-211/4273 від 01.11.2000 р., №5925 від 16.10.03 р., №2274 від 24.03.06 р.. №2151 від 05.04.04 р., №9375 від 26.10.05 р., №2588 від 04.04.06 р. кошти, що надійшли транзитом на розрахунковий рахунок суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи, платника єдиного податку, не є власністю даного суб'єкта, оскільки підлягають обов'язковому перерахуванню відповідній третій особі, а тому ці кошти не є виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Тобто такі кошти не можуть бути предметом оподаткування єдиним податком. У склад виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у даному випадку може бути врахована тільки сума комісійної винагороди.

Відповідно до ст. 1011 ЦКУ «За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента». Тобто, дії посередника в рамках договору комісії визначені цивільним законодавством як послуга. Комісійна плата представляє собою винагороду посередника. Згідно зі ст.1020 ЦКУ комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітенту.

Аналогічний підхід застосовується по комерційному посередництву - агентській діяльності (гл.31 ГКУ), предметом якої є надання посередницьких послуг від імені та за рахунок суб'єкта, якого він представляє (принципала). При цьому, відповідно до ст. ЗОЇ агентська винагорода та суми оплати за угодою, укладеною за участю агента, чітко розмежовані.

Таким чином, виходячи з діючого цивільного та господарського законодавства, предметом посередницького договору є надання посередницької послуги. При цьому плата за таку послугу є частиною всіх коштів, які проходили через рахунок ФОП ОСОБА_3 в зв'язку із виконанням договору. Кошти, що поступають на рахунок посередника від третіх осіб чи від замовника для оплати третім особам, хоча й проходять через рахунок посередника, але у власність йому не переходять ні на якій стадії виконання операції. Тобто, ці кошти є транзитними, що визнає сама ДПАУ в листах від 07.11.2000 л. № 14724/7/15-1317; від 22.11.2000 р. № 15532/7/15-1317; від 03.01.2001 р. № 1/2/15-1314 та інші, які діють, котрі ніхто не відміняв та не відкликав. Листом від 27.05.2004 г. № 9657/7/15-1117 ДПАУ, посилаючись на закон, визнає, що право власності на товар при передачі його від комітента до комісіонера на цей товар до останнього не переходить, а тому така операція продажем не є.

Викладене означає, що посередницька операція в податковому звіті класифікується як продаж послуг. А винагородою від надання такої послуги є плата за цю послугу. Кошти, які поступають на користь замовника від третіх осіб чи від замовника для розрахунку з третіми особами є, відповідно, доходами замовника чи третіх осіб, але не посередника.

Зокрема в листі ДПА України від 30.12.2009 р. №29353/7/15-0111 7 зазначено, що з визнанням права перебування на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності суб'єкти малого підприємництва, які здійснюють комісійної (агентської) винагороди, отриманої від здійснення таких видів діяльності, на розрахунковий рахунок та/або в касу без урахування коштів, що є транзитними і на які ці суб'єкти не мають права власності.

Робота ФОП ОСОБА_3 (агента) фактично прирівнюється до роботи комісіонера, який діяв згідно зі ст. 1011 ЦК України виконуючи зобов'язання за дорученням TOB «ОСМП». В якості винагороди за здійснення посередницьких послуг за договорами комісії комісіонер отримав від комітента комісійну плату, якою може вільно розпоряджатися, так як вона є його власністю.

Фактично Агентські договори ФОП ОСОБА_3 з приймання платежів №0808/0211- 12 від 12.08.2008 р. та реалізації «ргераісі-продукції»№02/02-05 від 05.02.2007р. є різновидами договору комісії, тільки пов'язані з наданням послуг, а не продажу товару.

До складу виручки від посередницьких послуг - виконання дій, спрямованих на реалізацію «ргераісі-продукції»та на забезпечення інформаційної й технологічної взаємодії між Платниками і Оператором Системи під час реалізації «ргераісі-продукції»на підставі заяви на приєднання до Агентського договору від 05.05.2007р. і договору на приєднання до Агентського договору про реалізацію «ргераісі-продукції»№02/02-05 від 05.02.2007р.- відносяться лише суми, які фактичне! отримані ОСОБА_3 на розрахунковий рахунок підприємця або в касу за надані послуги та які є його власністю, що підлягає оподаткуванню, тобто сума винагороди за його роботу з терміналом. Викладене свідчить, що всі інші кошти: гроші платників, які інкасувалися із терміналу та вносилися ФОП ОСОБА_3 на його банківський рахунок для подальшого переводу банку в рамках виконання агентського договору, є транзитними та не є власністю такого суб'єкта малого підприємництва, оскільки підлягають обов'язковій передачі третій особі і при визначенні суми виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) для нарахування єдиного податку вони не включаються до бази оподаткування, оскільки є транзитними.

Крім того, на підставі акту перевірки, з висновками якого ОСОБА_3 не був згоден та подавав заперечення до ДПІ, податковим органом було винесено повідомлення- рішення №1558/0000013501/0 від 24.12.2010 р. про донарахування ПДВ у сумі 3 323 062 гри., яке було оскаржено ним до Черкаського окружного адміністративного суду ( копія позову та ухвали про відкриття провадження по адміністративній справі додається) до порушення кримінальної справи. На підставі вказаного податкові зобов'язання у сумі З 323 062 грн. були неузгодженими на момент порушення кримінальної справи. А тому, податкове повідомлення-рішення не може бути достатньою підставою для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ст. 212 КК У країни.

В своїх поясненнях, на які слідчий посилається як на підставу для порушення кримінальної справи, ОСОБА_3 вказував про те, що він не згоден з висновками контролюючого органу, що проводив перевірку, та буде їх оскаржувати в установленому законом порядку. Самі факти про те, що ОСОБА_3 з правової точки зору може обґрунтувати та довести невідповідність закону висновків контролюючого органу, що містяться в акті перевірки, оскаржив до Черкаського окружного адміністративного суду винесене ДПІ повідомлення-рішення, свідчить про те, що він не мав на момент порушення кримінальної справи прямого умислу на ухилення від сплати податків. Навіть якщо ОСОБА_3 сумлінно помиляється щодо правильності застосування закону, який регулював його підприємницьку діяльність, то це також свідчить про відсутність в його діях прямого умислу на ухилення від сплати податків. Він застосовував податкове законодавство відповідно до роз'яснень-листів ДПА, які вище наведені в скарзі. Тому ОСОБА_3 не має нести кримінальну відповідальність за те, що податківці в різний час по різному застосовують одні й ті же закони.

А тому, захисник вважає, що матеріали дослідної перевірки, не містять достатніх даних про наявність в діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч. З ст.212 КК України. Просить задовольнити скаргу, скасувати постанову про порушення кримінальної справи.

Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, заслухавши пояснення скаржника та думку прокурора, суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів дослідної перевірки встановлено, що договори приєднання до Агентського договору (правила роботи) з TOB "ОСМП", укладені на підставі заяв ФОП ОСОБА_3 згідно ст. 634 Цивільного кодексу України, а саме: на підставі заяви від 05.05.07 укладено договір приєднання № 02/02-5 від 05.02.07 та заяви від 05.08.08 укладено договір приєднання №0808/02П-12 від 12.08.08, визначають відносини товариства з підприємцем як відносини, комітента та комісіонера, але реальним змістом їх є відносини купівлі - продажу / поставки prepaid-продукції TOB "ОСМП" фізичній - особі підприємцю, та подальша їх реалізація ФОП ОСОБА_3 від власного імені за готівку через ПТКС.

Придбання припейд-продукції підприємцем ОСОБА_3 у TOB "ОСМП" за власний рахунок визначено в п. 5.11 - п. 5.17 правил роботи TOB "ОСМП", де чітко визначено, що без попереднього придбання підприємцем для подальшої реалізації припейд-продукції, оператор має право призупинити виконання угоди, або надати підприємцю кредит. Вказане підтверджує гр. ОСОБА_3 в поясненні наданому 29.10.10.

З документів наданих TOB «ОСМП», що містяться в матеріалах дослідної перевірки, випливає, що власником prepaid-продукції, що реалізовувалась через програмно-технічні комплекси самообслуговування (ПТКС), є приватний підприємець, оскільки отримує дану продукцію у TOB «ОСМП»виключно за попередньою оплатою та згідно актів прийому - передачі товарів. Про це свідчать реєстр податкових накладних на поставку prepaid- продукції, акти прийому-передачі товару, акти надання послуг та їх перелік наданий TOB "ОСМП".

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ЦК удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ЦК якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Тобто, за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

ФОП ОСОБА_3 був платником единого податку, тобто перебував па спрощеній системі оподаткування обліку та звітності, відповідно до Указу Президента від 03.07.98 року №727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва»(далі по тексту Указ № 727/98) та не був платником податку на додану вартість.

Ст. 1 Указу № 727/98 визначено коло суб'єктів, для яких запроваджується спрощена система оподаткування, обліку та звітності: - фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень.

Відповідно до ст.1 Указу №727/98 виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).

Отже, законодавчим актом чітко встановлено, що виручкою є сума коштів, фактично отримана суб'єктом господарювання на розрахунковий рахунок, а не тільки кошти, які було отримано підприємцями у вигляді винагороди за комісійним чи агентським договором.

За змістом ст.ст. 1, 5 Указу №727/98 наявність хоча б однієї з таких підстав як: загальна сума від здійснення операцій з поставки товарів (послуг), що перевищує допустимий розмір для платників єдиного податку; здійснення операцій або укладання угод на суму, що перевищує допустимий розмір для підприємців - платників єдиного податку; перевищення обсягу виручки, максимально встановленого для платників єдиного податку (500 тис. грн. на рік); недотримання форми розрахунків - передбачають перереєстрацію платника єдиного податку платником податків на загальних підставах, починаючи з наступного звітного періоду (кварталу). Недотримання строків такої перереєстрації тягне за собою встановлену законом відповідальність.

Таким чином, у 3 кварталі 2007 року обсяг загальної виручки від реалізації припейд - продукції та отриманої винагороди, сплаченої від TOB «ОСМП»на користь ФО-СПД ОСОБА_3 перевищує дозволену межу обсягу виручки - 500 тис. грн. А тому, відповідно до ст. 5 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування»№ 727/98 від 03.07.98, ФО-СПД ОСОБА_3, як платник єдиного податку, зобов'язаний був перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з наступного звітного податкового періоду, а саме з 4 кварталу 2007 року.

За період з 01.09.07 по 31.08.10, згідно виписок по рахунках відкритих в установах банку, на поточні рахунки ФОП ОСОБА_3 надходили готівкові кошти у вигляді власних заощаджень, поповнень поточного рахунку, обігових коштів, особистих коштів, інше та кошти від TOB "ОСМП", як винагорода на загальну суму 21 832 835,24 грн.. що підтверджується матеріалами дослідної перевірки.

Крім того, в наданих матеріалах дослідної перевірки міститься лист ДПА України № 323/6/17-3116 від 14.01.05 «щодо перевищення обсягу виручки 500 тис. грн. у підприємця - платника єдиного податку», який підтверджує вищевикладене та правомірність застосування слідчим нормативно-правового акту.

Відносно твердження захисника про неузгодження на момент порушення кримінальної справи податкового рішення-повідомлення №1558/0000013501/0 від 24.12.2010 р. про донарахування ПДВ у сумі 3 323 062 гри., на які слідчий також вказує як на підставу для порушення кримінальної справи, то суд вважає, що в матеріалах дослідної перевірки крім того міститься достатній об'єм документів, що містять інформацію про скоєний злочин, а саме: поясненнях гр. ОСОБА_3 від 25.10.10 та 29.10.10, реєстрах платежів, отриманих від ФО-СПД ОСОБА_3 за період з 01.02.07 по 30.06.10 наданого

TOB «ОСМП», звітах суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ФО-СПД ОСОБА_3, реєстрах податкових накладних на поставку prepaid-продукції, актах прийому-передачі товару, актах надання послуг, роздруківках руху коштів по рахунках ФО-СПД ОСОБА_3 в банківських установах та інших документах, що підтверджується матеріалами дослідної перевірки.

Крім того, твердження захисника про недостатність на момент порушення кримінальної справи даних про наявність прямого умислу у ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків, то суд вважає, що ОСОБА_3 достовірно знаючи про загальний обсяг виручки, подавав до Золотоніської ОДПІ звіти суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку в яких вказував лише винагороду виплачену TOB «ОСМП»на його користь, а не всю виручку за певний період разом з винагородою.

Отже, доводи захисника викладені в скарзі не знайшли свого підтвердження.

Так, ст. 94 КПК України визначає перелік приводів до порушення кримінальної справи і що підставою для цього є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Рішення прийнято в рамках діючого законодавства на підставі первинних пояснень учасників події, зібраних по справі доказів, яким було надано належну оцінку.

Враховуючи те, що рішення слідчим прийнято в рамках діючого законодавства, суд вважає, що слідчим виконані вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України і постанова є юридично спроможною.

На підставі викладеного, керуючись ст. 236-7, 236-8 КПК України,-

ВСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ ІІМ ДНА в Черкаській області Кузовнікова B.C. від 05.01.11 про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ч. З ст. 212 КК України по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, залишити без задоволення.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду Черкаської області на протязі 7 діб.

Суддя Соснівського райсуду м. Черкаси