06.09.2011
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело №11а-1267/2011г. Председательствующий в 1 инстанции: Заславец Н.В.
Категория: ч.1 ст. 204УК Украины. Докладчик –Калиниченко И.С.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
2011 года сентября месяца «06»дня
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующий - Калиниченко И.С.
Судьи: Гемма Ю.Н. Грушицкий А.А.
С участием прокурора –Чередниченко Е.Г.
адвоката - ОСОБА_1
защитника - ОСОБА_2
осужденной - ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляциям осужденной ОСОБА_3, защитника ОСОБА_2 на приговор Цюрупинского районного суда Херсонской области от «21»сентября 2009 года.
УСТАНОВИЛА:
Этим приговором: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимая - осуждена по ч.1 ст. 204 УК Украины на один год ограничения свободы с конфискацией незаконно изготовленных алкогольных напитков. В соответствии со ст. 49 УК Украины от отбытия назначенного наказания, ОСОБА_3 освобождена в связи с окончанием срока давности. Судом решен вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках.
Приговором суда ОСОБА_3 признана виновной и осуждена за то, что, не будучи зарегистрированной, в органах государственной власти, как субъект предпринимательской деятельности и, не имея лицензии на право розничной торговли алкогольными напитками, с целью получения не контролируемой государством прибыли, хранила по месту своего жительства в АДРЕСА_3, незаконно изготовленные алкогольные напитки с целью сбыта, а также осуществила их сбыт. Так, ОСОБА_3 в нарушение требований ч.1 и ч. б ст. 15 Закона Украины от 19.12.1995 года «О государственной регуляции производства и обращение спирта этилового, коньячного и плодного, алкогольных напитков и табачных изделий», согласно которого оптовая и розничная торговля алкогольными напитками может осуществляться только субъектами предпринимательской деятельности при наличии в них соответствующей лицензии, в не установленное следствием время, месте и способом, приобрела право на незаконно изготовленные алкогольные напитки в количестве двух бутылок, емкостью 0,5литра каждая, и с целью незаконного сбыта хранила их по месту своего проживания, а 26.10.2004 года около 17 часов, с целью получения неконтролируемой государственной прибыли, незаконно сбыла гр. ОСОБА_4 за 10 грн. и, которые согласно заключения эксперта от 02.11.2004 года содержат спиртосодержащую жидкость крепостью 35,2%об., не отвечающую требованиям ГОСТ 12712-80.
- в апелляции осужденная ОСОБА_3 просит приговор суда отменить и оправдать её.
Указывает на то, что в суде не добыто доказательств ее виновности в совершении данного преступления. Суд постановил приговор на основании незаконно добытых, а именно сфальсифицированных, доказательств, а именно:
При осмотре вещественных доказательств в судебном процессе было установлено, что две бутылки водки, якобы приобретенные у нее 26.10.2004 г. свидетелем ОСОБА_5, находятся просто в пакете без соответствующей бирки с подписями понятых и лиц, произведших это якобы «изъятие», т.е. это водка неизвестного происхождения, в пакете есть только записка следователя Захарченко с указанием о том, что это водка, изъятая у ОСОБА_5. При таких обстоятельствах суд не дал оценки законности приобщения двух бутылок водки в качестве вещественного доказательства по делу и законности проведения криминалистической экспертизы спиртосодержащих жидкостей № 924 от 02.11.2004 г., заключение которой положено в основу приговора.
Судом не установлено наличие в ее действиях не только события, но и состава преступления, так как отсутствуют доказательства того, что водка незаконно изготовлена, что она ее незаконно приобрела, хранила и сбыла, заведомо зная о ее незаконном изготовлении, тем более не доказано и ничем не подтверждено, что она ее сбывала и имел место факт сбыта ОСОБА_5 - деньги от закупки не изъяты, водка от закупки соответствующим образом не изъята, поручения на изъятие от следователя не было, «протокол обнаружения изъятия»на бланке относится к неизвестным УПК следственным действиям. Заключение криминалистической экспертизы спиртосодержащих жидкостей № 1924 от 02.11.2004 г. (т. 1, л.д. 69-70) не дает вывода о том, водка фальсифицирована или незаконно изготовлена, а только то, что образцы являются спиртосодержащей жидкостью, которая не соответствует требованиям ГОСТ 12712-80 «Водка и водки особые»по органолептическим показателям и содержанию этилового спирта (крепости). За несоответствие ГОСТУ установлена у изготовителей админответственность, т.е. водка, направленная на экспертизу, могла быть изготовлена на заводе без соблюдения ГОСТа, а незаконное изготовление, приобретение и хранение водки, неизвестно у кого изъятой и подвергшейся экспертизе, вменяется ей
в вину. Водка по материалам дела изымалась в разное время и в разных местах, что подтверждает незаконность приобщения вещественных доказательств по делу. Так, согласно протоколу «осмотра, обнаружения и изъятия», составленным якобы ОСОБА_6, водка была изъята у ОСОБА_5 в 17 час. 15 мин. без указания времени окончания данного осмотра и изъятия, в то время как ОСОБА_7 находился на обыске (л.д. 125 т.1), при том что на вопросы в судебном заседании свидетель ОСОБА_8, начальник отдела налоговой милиции, о том, сколько времени требуется для составления такого документа как протокол изъятия, ответил, что от получаса до часа (л.д.563 т. 1, а еще необходимо было осмотреть две бутылки с участием понятых, опечатать их, прошить пакет, подписать и прикрепить бирку за подписью понятых (л.д.59), опросить лицо, У которого произведено изъятие, то есть фактически должно было быть составлено три процессуальных документа и на их составление должно было уйти времени более одного часа, т.е. до 18.15 час. И в это же время, согласно материалам уголовного дела по третьему эпизоду, свидетель ОСОБА_7 совершал у нее закупку водки в количестве 5 бутылок, а потом участвовал в обыске (т. 1. л.д.87, 125).
Указывает, что свидетель ОСОБА_5 путается в своих показаниях в деталях, которые не могли быть ему известны со слов работников милиции, тщательно подготавливавших его к каждому допросу в суде и привозивших с собой на заседания, так же неизвестно был ли у него в 2004 году паспорт.
Также ОСОБА_5 в судебных заседаниях путался в ответах на вопросы о том, почему он оказался в г. Цюрупинске и именно у меня на улице - то показывал, что он был в гостях у своего знакомого «по имени ОСОБА_23»(т. 1 л.д.61,74, 261), то у знакомого по имени «Владимир», с которым якобы учились вместе в г. Херсоне, однако при ответе на вопрос, почему он в первый раз в суде назвал имя «ОСОБА_23»вся вину была возложена на секретаря судебного заседания, которая якобы перепутала что-либо, но и в материалах уголовного дела т.1л.д.78 работники милиции и на досудебном следствии тоже «путали»и искали по отдельному поручению знакомого ОСОБА_5 по имени «ОСОБА_23», которого так и не установили. Суд на это не обратил внимания и признал показания ОСОБА_5 правдивыми, в то время как признал ее пояснения об отсутствии в данное время дома неправдивыми, несмотря на то, что ее пояснения, подтвержденные письменной справкой о том, что она до 17-00 находится на рабочем месте и на длительность пути от работы домой (1650 м пути). Также ее показания в этой части подтверждены показаниями свидетеля ОСОБА_9, однако судом они были признаны неправдивыми из-за длительного знакомства свидетеля с моим мужем, который показал, что во время его присутствия с 15-00 час. 26.10.04 г. у нее в доме, ее было до 17-40 час, и до прихода ко ней домой никто не приходил вплоть до прихода с обыском работников милиции в штатском.
Принятый судом в качестве доказательства протокол «осмотра, обнаружения и изъятия», в котором к тому же не указано время окончания действия в нарушение требований ст.85 УПК Украины, составлялся в г. Херсоне в кабинетах работников налоговой милиции, о чем свидетельствуют показания свидетеля ОСОБА_7 в судебном заседании в 02.02. 2005 году (л.д. 258), в которых он указывал, что протокол не составляли на месте, так как не было компьютера.
Вызывает также сомнение показания единственного свидетеля ОСОБА_5, которые не подтверждены другими фактами сбыта ею водки, что подтверждают рапорта работников налоговой милиции о том, что других свидетелей, которым она продавала бы водку, в ходе оперативно-розыскных мероприятий не установлено, (л.д. 196,197).
При оценке доказательств в их совокупности суд не дал оценки тому факту, что при обыске 26.10.2004 г. ни единой бутылки, так называемой незаконно изготовленной водки у ее дома не было обнаружено, как не было и установлено, где и когда она приобрела с целью сбыта незаконно изготовленную водку, т.е. все обвинение и приговор строятся на допущениях без конкретизации фактов. Такое доказательство ее невиновности, как протокол обыска, вообще в оценке доказательств отсутствует.
Судом также приняты показания свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, которые 26 октября 2004 года якобы проводили оперативные мероприятия в г. Цюрупинске и дали обвинительные показания, так как являются работниками налоговой милиции и заинтересованы в результатах дела.
Также показания свидетелей ОСОБА_13, ОСОБА_8 и ОСОБА_11 о том, что они принимали участие в изъятии и осмотре водки у гр. ОСОБА_5 противоречат письменному доказательству по делу - т.1 л.д.83, на котором находится справка ОСОБА_13 о перечне протоколов допроса свидетелей, которые брали участие в осмотре и изъятии 2-х бутылок водки и находящихся в материалах уголовного дела, в которой отсутствуют указанные лица как свидетели.
Считает все доказательства, положенные в основу приговора от 21.092009 г. По ее обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.204 УК Украины, незаконными, вещественные доказательства такими, законность приобщения, к делу которых не соответствует требованиям закона.
Судом допущен явно обвинительный уклон при вынесении приговора, не соблюден принцип состязательности в уголовном процессе, не установлен сам факт наличия состава преступления в ее действиях, как он указан в УК Украине.
Судом нарушены требования ст.62 ст. 129 Конституции Украины.
Считает, что судом в полном объеме исследованы все возможные доказательства, установлена незаконность всех указанных в приговоре доказательств, однако судом не дан надлежащий анализ законности собранных доказательств и выводы суда не соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, вследствие чего вынесен незаконный приговор. Просит отменить обвинительный приговор Цюрупинского райсуда Херсонской области от 21 сентября 2009 года как незаконный, оправдать ее.
- в апелляции защитник ОСОБА_2 просит приговор в отношении
ОСОБА_3 от 21.09.2009 г. по эпизоду №2 по ОСОБА_5 отменить. Уголовное дело в отношении гражданки ОСОБА_3 по ст.6 п.1УПК Украины за отсутствием событий преступления закрыть. Поставить вопрос о привлечении к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление в отношении невиновного лица –гражданки ОСОБА_3, работников правоохранительных органов ОСОБА_13 по
ст.364 ч.3, 372 ч.2 УК Украины, ОСОБА_7 по ст.364 ч.3 УК Украины, а также остальных лиц, принимавших участие в фальсификации доказательств. Снять арест с имущества и ценностей гражданки ОСОБА_3 л.д.212-213т.1. Поставить вопрос о возмещении морального и материального ущерба, а также существенного ущерба здоровью гражданки ОСОБА_3, нанесенными неправовыми действиями работниками правоохранительных органов ГНИ Херсонской обл.
Указывает на та, что суду было заявлено ходатайство от 17.09.2009 г. защитой и подсудимой о назначении графологической и почерковедческой экспертиз относительно л.д.23,84 т.1 на установление подделки подписей ОСОБА_14 л.д.23 т.1, которая не отвечает подписи того же ОСОБА_14 и его почерка даты на л.д.84 т.1, а также относительно утверждения прокурором исправленные даты месяца.
Суд лишил права на привлечение к уголовной ответственности работников правоохранительных органов Херсонской ГНИ за причинение невиновному лицу, своими незаконными действиями ущерба здоровью средней степени тяжести л.д.237-238 т.1, копия эпикриза 70-79, госпитализация 23 суток с результатами последующего заболевания сердечно сосудистой системы, что подтверждается медицинским эпикризом и картой ОСОБА_3
В материалах дела отсутствуют фактические данные, подтверждающие, что водка незаконно изготовлена, а также не подтверждено факт сбыта л.д.196 т.1. Кроме этого, не подтверждено протоколом обыска л.д.125 т.1 хранение с целью сбыта алкогольной продукции на территории дома № 29 по ул. Рабочей г. Цюрупинска.
В копии протокола обыска л.д.233 т.1 и оригинала л.д.125 т.1 установлен факт подстановки свидетеля ОСОБА_11, а также разногласия в протоколах лиц, подписывающих оба экземпляра.
Судом не устранены противоречия в показаниях ОСОБА_5 о свидетеле по имени ОСОБА_23 и не ясно в каком их двух переулков остановили ОСОБА_5
В справке следователя Захарченкол.д.83 т.1 лиц, принимавших участие в осмотре и изъятии двух бутылок фальсифицированной водки у ОСОБА_5 свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_8 отсутствуют, а показания дают.
Досудебным следствием не были представлены подозреваемой к осмотру вещественные доказательства, а также процессуальные документы представлены несколькими листами в не подшитом виде, что является сомнительным к действительности.
Л.д.8-10 т.1 указания прокурора на проведение очной ставки свидетеля ОСОБА_5 с подозреваемой ОСОБА_3 досудебным следствием не выполнены, что есть сомнительным в отношении свидетеля ОСОБА_5 прокурором также указано на грубейшие нарушения назначения всех трех экспертиз, а также ознакомление с их результатами, судом не устранено.
В приговоре по эпизодам № 1 и 3 суд не принял показания свидетелей за доказательства, тем самым суд необоснованно тех же самых свидетелей, сомнительность которых неоспорима, принял в эпизоде № 2 по ОСОБА_5
Суд не выяснил, почему ОСОБА_5, житель г. Херсона, проживающий в Шуменском микрорайоне на расстоянии около 40км. от места своего жительства прибыл в АДРЕСА_3 для покупки спиртных напитков в количестве 1-2 бутылок.
Понятой ОСОБА_15 по указанному в списке свидетелей адресу АДРЕСА_1, не проживает и никогда не проживал л.д.501 т.1 справка Днепровского РОВД г. Херсона. Л.д.491 т.1 объяснения домовладельца также не подтверждает не проживание ОСОБА_15 по данному адресу.
Второй понятой ОСОБА_16 л.д.537 т.1 по адресу: АДРЕСА_2 не проживает и никогда не проживал л.д.508 т.1, проживаю около двух лет по данному адресу и ОСОБА_16 не знаю.
В материалах дела имеются фотокопии купюр, но данные купюры отсутствуют.
Кроме этого, суд не представил к осмотру пакеты с доказательствами, чем грубо нарушил право на защиту, заведомо зная, что доказательства имеют признак сомнительного происхождения.
Судья неправомерно отклонила показания свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_17 и ОСОБА_18.
Судом взято за основу обвинения сомнительные факты материалов дела, которые идут на пользу подсудимой.
В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, собранные в установленном законом порядке. Содержательность обвинения противоречит доказуемости участия подсудимой ОСОБА_3 в событиях по всем трем эпизодам..
Выслушав судью докладчика, осужденную ОСОБА_3, защитников ОСОБА_2 и ОСОБА_1, поддержавших апелляции, мнение прокурора полагавшего, что апелляции следует оставить без удовлетворения, а приговор без изменения, последнее слово осужденной ОСОБА_3, просившей оправдать её, рассмотрев материалы дела и проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
Как установлено из материалов уголовного дела, органами досудебного следствия и судом выполнены требования ст.22, 323-324 УПК Украины, направленные на принятие всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявлено как уличающие, так и оправдывающие, также смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, судом вынесено законный и обоснованный приговор.
Изложенные в приговоре заключения суда о виновности осужденной ОСОБА_3 в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст. 204 УК Украины при обстоятельствах установленных судом отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в приговоре доказательствами а именно показаниями свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_8. ОСОБА_13.и письменными доказательствами, которые суд первой инстанции проверил и дал им надлежащую оценку.
Показаниями свидетеля ОСОБА_5 , из которых усматривается, что он знаком с ОСОБА_3, у которой около 17.15 –17.30 часов 26.10.2004 года в АДРЕСА_3 приобрел две бутылки водки без марок акцизного сбора по цене 5 грн. за бутылку. Когда он вышел со двора ОСОБА_3, его остановили работники налоговой милиции и в присутствии понятых, изъяли купленную водку, поместили в пакет, который прошили и опечатали.
Показаниями свидетелей ОСОБА_16 и ОСОБА_15, которые в судебном заседании пояснили, что они действительно в качестве понятых присутствовали при осмотре и изъятии у ОСОБА_5 двух бутылок водки «Пшеничная», которые тот указал, что купил у подсудимой за 10 грн. АДРЕСА_3. Бутылки поместили в пакет и опечатали. Они подписали протокол.
Показаниями свидетеля ОСОБА_7 пояснившего суду, что ему работнику милиции в 2004 году поступила оперативная информация, что гр. ОСОБА_3 занимается незаконным сбытом фальсифицированной водки по месту своего жительства. 26.10.2004г. около 17 часов у ворот дома ОСОБА_3 в присутствии понятых ОСОБА_16 и ОСОБА_15, работников милиции ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_8 и ОСОБА_24 был задержан ОСОБА_5, который купил у ОСОБА_3 2 бутылки водки. Был составлен протокол осмотра и изъятия.
Показаниями свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11 давших аналогичные показания с свидетелем ОСОБА_7
Свидетель ОСОБА_8 пояснил, что именно он отбирал первичные объяснения у ОСОБА_5, которого заметили, вышедшим из ворот дома ОСОБА_3 в АДРЕСА_3, с 2 бутылками водки в полиэтиленовом пакете. Указанный пакет с водкой у ОСОБА_5 был изъят в присутствии понятых 26.10.2004 года.
Показаниями свидетеля ОСОБА_13 пояснившего суду, что он как работник милиции совместно с работниками налоговой милиции задержали ОСОБА_5, который купил у ОСОБА_3 2 бутылки водки за 10 гривен.
Согласно протокола осмотра, обнаружения и изъятия от 26.10.2004 года у ОСОБА_5 в присутствии ОСОБА_8 и понятых ОСОБА_16 и ОСОБА_15 были обнаружены и изъяты две бутылки водочной продукции, которую он приобрел у ОСОБА_3 26.10.2004 года около 17.15 часов/т.1, л.д. 60/.
Согласно постановления от 27.10.2004 года приобщены в качестве вещественных доказательств по делу 2 бутылки с водкой, изъятые у ОСОБА_5 26.10.2004 года/т.1, л.д. 62-63/.
Согласно заключения криминалистической экспертизы №1924 от 02 ноября 2004 года Херсонского отделения Одесского научно-исследовательского института судебных экспертиз, в изъятых у ОСОБА_5 2-х бутылках находится спиртосодержащая жидкость крепостью 35,2%, которая не отвечает требованиям ГОСТ 12712-80 «Водка и водки особые»по органолептическим показаниям содержания этилового спирта (крепость) - /т.1, л.д. 68-70/.
Также коллегия судей считает, что указания в апелляциях, что судом незаконно отказано в ходатайстве о назначении графологической и почерковедческой экспертиз относительно подписи ОСОБА_14 и несоответствия во времени совершения преступления и места жительства свидетеля ОСОБА_5, понятых ОСОБА_15 и ОСОБА_16 не подлежат удовлетворения, поскольку согласно материалов дела нет оснований сомневаться, а подписях ОСОБА_14 и судом установлено что преступление согласно пояснений свидетелей было совершено около 17.30 часов, а понятые ОСОБА_15 и ОСОБА_16 были допрошены в судебном заседании.
Коллегия судей считает, что судом обосновано, не приняты во внимание показания свидетеля ОСОБА_22 и осужденной, поскольку у них есть противоречия и они опровергнуты другими доказательствами и, кроме того, согласно протокола обыска от 26.10.20043 года обыск бал проведен около 17.40 часов в присутствии осужденной после осмотра ОСОБА_5.
Коллегия судей считает, что доводы осужденной защитника и адвоката, изложенные в апелляциях осужденной и ее защитника, в которых также указывается на нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, норм материального права, несоответствия вывода суда фактическим обстоятельствам дела, дачи неправильной юридической оценке доказательств по делу, а также подвергающих сомнению показания свидетелей также не подлежат удовлетворению по уже указанным выше обстоятельствам.
Руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Херсонской области, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции осужденной ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.
Приговор Цюрупинского районного суда Херсонской области от 21 сентября 2009 года в отношении ОСОБА_3 оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: