У     Х     В     А     Л     А

                                              І м е н е м    У к р а ї н и

31.08.2011                                                                                                                 м. Ужгород                         

          Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Лізанця П.М., Машкаринця І.М., Симаченко Л.І.,

за участю прокурора – Завальського О.Я.,

захисника ОСОБА_1,

підсудного – ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями обвинувача – помічника прокурора м. Ужгорода, підсудного та  захисника – адвоката ОСОБА_1 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 25 травня 2011 року.

          Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, не судимий, громадянин України,

засуджений за ч. 2 ст.307 КК України на 5 років  позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.315 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_2 призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.  

Ухвалено: запобіжним заходом  щодо ОСОБА_2   залишити  тримання під вартою,  строк відбування покарання  обчислювати з 7 серпня 2009 року, стягнути 2900,10 грн. судових витрат, речові докази – знищити.

          ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 4 серпня 2009 року близько 15 год. 30 хв. в приміщенні квартири АДРЕСА_1 з медичного препарату «Трайфелд», соди, паливно-мастильних матеріалів (бензину), марганцю та сірників, незаконно, з метою збуту виготовив особливо небезпечну психотропну речовину (препарат з норефедрину (фенілпропаноламіну)), яку розлив у три одноразові шприци ємкістю по 2 мл, приблизно по 1,5 мл в кожний та передав по одному ОСОБА_3 та ОСОБА_4, після чого разом з ними вжив вищевказану психотропну речовину шляхом ін’єкції внутрівенно.

          Крім цього, 4 серпня 2009 року близько 15 год.  30 хв. ОСОБА_2 за місцем свого проживання, після виготовлення ним кустарним способом особливо небезпечної психотропну речовину (препарат з норефедрину (фенілпропаноламіну)) , незаконно збувши її  ОСОБА_4 та ОСОБА_3, надавши останнім  приміщення власної квартири для вживання психотропної речовини, схилив  неповнолітнього ОСОБА_3, 1992 року народження, шляхом вмовляння та за його згодою  ввів йому частину вказаної речовини внутрівенно.

В апеляціях:

- обвинувач ставить питання про зміну вироку в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Посилається на те, що ОСОБА_2 збув психотропну речовину її подальшого споживання без мети отримання прибутку.

- захисник порушує питання про скасування вироку та закриття справи з-за невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

- засуджений просить про скасування вироку через істотні порушення судом норм кримінального та кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що органом досудового слідства не здобуто жодних доказів його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а судом його дії за цією статтею кваліфіковано невірно.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляцію обвинувача, пояснення підсудного та захисника, які підтримали внесені ними  апеляції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до переконання,  що апеляція прокурора підлягає до задоволення, засудженого та захисника – до задоволення частково з таких підстав.  

Винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за обставин наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, зокрема, його власними показаннями, даними ним під час досудового слідства та в судовому засіданні, а також показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, даними протоколу обшуку (т.1 а.с.39), висновком судово-хімічної експертизи (т.1 а.с. 170-173) та іншими матеріалами справи, яким суд дав належну оцінку в судовому засіданні.

Всебічно і повно дослідивши обставини справи, суд дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_2 у незаконному виготовленні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, наданні приміщення для незаконного вживання психотропних речовин та схилянні неповнолітнього до вживання психотропної речовини, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України  і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315, ч.1 ст.317  КК України.

Між тим, як убачається з матеріалів справи, вироком Ужгородського міськрайонного суду від 23 червня 2010 року (т.1 а.с.72-83) ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 315 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Апеляційною інстанцією через порушення кримінально-процесуального закону зазначений вирок скасовано.

Суд при новому розгляді справи за тим же обвинуваченням за ч.2 ст.315 КК України призначив ОСОБА_2 5 років 3 місяці позбавлення волі, порушивши вимоги ст. 375 КПК України, оскільки при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, а також коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Такі підстави у матеріалах справи відсутні.

Враховуючи те, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, то вирок у частині призначення ОСОБА_2 остаточного  покарання підлягає зміні.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_2 додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, суд неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 4 серпня 2009 року збув ОСОБА_6 та ОСОБА_3 особливо небезпечну психотропну речовину - препарат з норефедрину (фенілпропаноламіну) не з корисливих мотивів, а безоплатно, тому з вироку слід виключити призначення ОСОБА_2 додаткове покарання – конфіскацію майна.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б могли тягнути за собою скасування судового рішення щодо ОСОБА_2, на що посилається в апеляції засуджений та захисник.

Доводи в апеляції засудженого ОСОБА_2  про необґрунтованість вироку щодо нього через недоведеність всіх обставин справи, які підлягають доказуванню та допущені органом досудового слідства і судом інші порушення кримінально-процесуального закону, не відповідають матеріалам справи і є необґрунтованими.

Органом досудового слідства і судом досліджено всі ті обставини, які могли б мати значення для вирішення справи, зокрема, для висновку щодо доведеності обвинувачення.

Керуючись статтями 365 та 366 КПК України, апеляційний суд

У  Х  В  А  Л  И  В :

Апеляцію обвинувача  - помічника прокурора  м. Ужгорода задовольнити, апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника – задовольнити частково.  

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 23 травня 2011  року щодо ОСОБА_2 – змінити в частині його засудження за ч.2 ст. 315 КК України, зменшивши йому покарання до 5 років і одного місяця позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівку про конфіскацію майна за ч.2 ст. 307 КК України.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_2 призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді: