У х в а л а

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

 

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

 

Головуючого-судді	Пошви Б.М.
суддів	Кармазіна Ю.М. і Кліменко М.Р.,
за участю прокурора	Казнадзея В.В.,
та адвоката	ОСОБА_1.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 3 жовтня 2006 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2. на вирок апеляційного суду Черкаської області від 6 травня 2006 року,

 

в с т а н о в и л а :

 

         вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 6 травня 2006 року

 

                                               ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

уродженця АДРЕСА_1

Тарутинського району Одеської області,

несудимого, -

 

засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його власністю.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з 3 річним іспитовим строком та покладенням відповідних обов'язків.

        

За вироком ОСОБА_2. визнано винним у тому, що він 15 січня 2006 року приблизно о 21 год., за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, проникли в будинок № АДРЕСА_2 в м. Сміла де застосовуючи насильство, яке було небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_3  та ОСОБА_4., завдали їм удари по обличчю та інших частинах тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

Після цього, погрожуючи потерпілим ножем, відкрито заволоділи їх майном загальною вартістю 90448 грн. 50 коп., спричинивши матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

 

Вироком апеляційного суду Черкаської області 20 червня 2006 року за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, зазначений вирок щодо ОСОБА_2. у частині призначеного покарання скасовано та постановлено вирок яким за ч. 4 ст. 187 КК України йому призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією ½ часини майна, яке є його власністю.

У решті вирок суду залишено без зміни.

 

         У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2. просить вирок апеляційного суду змінити, оскільки вважає, що суд не мав підстав для призначення йому такого суворого покарання і просить з урахуванням усіх пом'якшуючих обставин, які були встановлені судом першої інстанції, змінити вирок апеляційного суду та призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, як визначив суд першої інстанції.

 

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, міркування прокурора про обґрунтованість вироку апеляційного суду та відсутність підстав для задоволення його касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

 

         Як убачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2.  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам і ґрунтується на зібраних у справі доказах, які перевірялися судом.

 

Дії ОСОБА_2. за ч .4 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно і засудженим не оспорюється.

 

Разом із тим, апеляційний суд, скасовуючи вирок у частині призначеного засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, своє рішення не мотивував.

Застосовуючи більш суворе покарання, апеляційний суд, у мотивувальній частині вироку навів ті ж підстави, які суд першої інстанції взяв до уваги і на підставі яких прийшов до переконання про можливість призначення ОСОБА_2. покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

 

Відповідно до роз'яснень, даних у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, згідно зі ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

 

Апеляційним судом не врахувано, що ОСОБА_2. вчинив злочини, будучи  матеріально залежним від інших співучасників злочину, що він є студентом 3 курсу заочної форми навчання Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту, працював ІНФОРМАЦІЯ_2 та добровільно частково відшкодував заподіяну усіма співучасниками злочину матеріальну шкоду і продовжував її відшкодовувати до взяття під варту, повністю відшкодував моральну шкоду, його другорядну роль у вчиненні злочину, а також думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання.

 

За місцем роботи і проживання ОСОБА_2. характеризується позитивно, у вчиненому розкаявся, має на утриманні малолітню дитину.

 

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2., який повністю визнав свою вину та давав послідовні показання про обставини вчинення ним разом з іншими особами злочину, добровільно видав працівникам міліції передані йому одним із учасників нападу цінності, було обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Обставин, які б свідчили про вчинення ним правопорушення протягом усього часу досудового слідства до постановлення вироку апеляційним судом 20 червня 2006 року, у справі відсутні й у вироку не наведено.

 

Крім того, апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 67 КК України, послався у вироку як на обтяжуючі відповідальність ОСОБА_2. обставини - вчинення ним особливо тяжкого злочину, групою осіб та невідшкодування матеріальної шкоди потерпілим у повному обсязі.

 

Відповідно до вимог частин 3 і 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а також не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

 

На зазначені обставини суд не вправі був посилатися, оскільки вчинення злочину групою осіб є кваліфікуючою ознакою ст. 187 КК України, а вчинення особливо тяжкого злочину та невідшкодування матеріальної шкоди потерпілим у повному обсязі і відповідно до вимог ст. 67 КК України не можуть бути визнані такими, що обтяжують відповідальність, оскільки не зазначені в частині першій цієї статті.

 

За таких обставин, з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду, як на обтяжуючі покарання обставини - вчинення особливо тяжкого злочину, групою осіб та невідшкодування матеріальної шкоди потерпілим у повному обсязі.

 

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково і, застосовуючи ст. 69 КК України, пом'якшити ОСОБА_2. покарання за ч. 4 ст. 187 КК України.

 

Керуючись ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів судової палати у

кримінальних справах Верховного Суду України,-

 

у х в а л и л а :

 

         Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2. задовольнити частково.

 

         Вирок апеляційного суду Черкаської області 20 червня 2006 року щодо ОСОБА_2 змінити, із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшити йому покарання до 5 років позбавлення волі.

 

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обтяжуючі покарання обставини - вчинення особливо тяжкого злочину, групою осіб та невідшкодування матеріальної шкоди потерпілим у повному обсязі.

         У решті вирок залишити без зміни.

 

Судді:

 

Пошва Б.М.                                Кармазін Ю.М.                     Кліменко М.Р.