ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

          

28 вересня 2006 р.

№ 40/19

              Вищий  господарський суд  України у складі колегії  суддів:

головуючого

Грейц К.В.,

суддів :

Бакуліної С.В., Глос О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги

Закритого акціонерного товариства “Єнакієвський коксохімпром”

на постанову

від 12.07.2006 року Донецького апеляційного господарського суду

у справі

№ 40/19

господарського суду

Донецької області

за позовом

Відкритого акціонерного товариства “Єнакієвський металургійний завод”

до	ЗАТ “Єнакієвський коксохімпром”

про	стягнення 4 480,80 грн.

в судовому засіданні взяли участь  представники :

від позивача:

Сігін М.В. (довіреність від 15.12.2005р. №73/5-53)

від відповідача:

Орлов В.В. (довіреність від 19.06.2006р. №014-1958)

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Донецької області (суддя Підченко Ю.О.) від 03.05.2006 року по справі № 40/19 у позові відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду (головуючий суддя –Дзюба О.М., судді –Діброва Г.І., Шевкова Т.А.) від 12.07.2006 року по справі № 40/19 рішення Господарського суду Донецької області від 03.05.2006 року скасовано; позовні вимоги задоволено; стягнуто з відповідача на користь позивача 4 480,80 грн. суми недостачі, 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; 51,00 грн. витрат по сплаті державного мита при поданні апеляційної скарги.

В касаційній скарзі ЗАТ “Єнакієвський коксохімпром” просить скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2006 року, а рішення Господарського суду Донецької області від 03.05.2006 року залишити в силі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме ст.638 ГК України, п.1 ст.83, ч.4 ст.84 ГПК України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач повністю заперечує викладені в ній доводи.

Заслухавши пояснення по касаційній скарзі відповідача, який підтримав викладені в ній доводи, заперечення на касаційну скаргу представника позивача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в рішенні місцевого господарського суду та в постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційним судом встановлено, що між Відкритим акціонерним товариством “Єнакієвський металургійний завод” та Закритим акціонерним товариством “Єнакієвський коксохімпром” 01.03.2005 року укладений договір №2500005 на поставку коксу доменного, кількість та номенклатура якого повинна бути вказана в специфікаціях. Специфікаціями до договору передбачені якісні характеристики коксу доменного та визначений виробник продукції Закрите акціонерне товариство “Єнакієвський коксохімпром”.

Даний договір був підписаний сторонами з протоколом розбіжностей. Протокол розбіжностей зі сторони позивача не підписаний.

Додатковою угодою № 3 від 01.11.2005 року сторони визначили строк дії договору з 01.03.2005 року до 31.12.2005 року, інші пункти договору залишити без змін (а.с.94).

Договір є укладеним з 01.03.2005 року, що відповідає вимогам статті 181 Господарського кодексу України, ст.ст.626, 638-639 Цивільного кодексу України, оскільки сторони обумовили умови щодо предмету договору, та строку дії договору, ціні продукції, що поставляється, визначили якісні показники, узгодили порядок оплати продукції.

Відповідно до пункту 4.2.1 договору товар вважається переданим з моменту передачі накладних внутрішньозаводського обігу.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем на адресу позивача був поставлений кокс доменний, на підставі накладних №№ 442, 444-449, 450-455, 751 (а.с.27-30). Відповідно до платіжних документів рахунки фактури №ЗА-0001536 від 29.07.2005 року на суму 1 637 053,20 грн. № ЗА-0001682 від 18.08.2005 року, № ЗА-0001690 від 19.08.2005 року пред’явлені відповідачем, були сплачені позивачем у повному обсязі платіжними дорученнями №2510590 від 19.07.2005 року, № 2510639 від 20.07.2005 року, № 2512753 від 26.08.2005 року, № 2512802 від 29.08.2005 року (а.с.34-40).

Пунктом 4.2 договору передбачено порядок, при якому позивач повинен забезпечити відповідача порожніми вагонами, переваження порожніх вагонів перед навантаженням та вже навантажених вагонів на 100-тонних вагонних вагах й передавання накладних внутрішньозаводського обігу за супровідною відомістю.

Згідно з пунктом 4.2.2 договору вивіз товару з території відповідача на територію позивача та подавання порожніх вагонів на територію відповідача здійснюється локомотивами заводу - позивача по справі.

При прийманні продукції коксу доменного по кількості та зважуванні вантажу на 200-тоних вагонних електромеханічних вагах позивачем виявлена недостача - 8,0т. Комісія зробила висновок, що продукція, якої не вистачає у вагоні, вміститися не могла, що підтверджується актом № 397 від 19.08.2005 року про прийомку продукції (товарів) по кількості (а.с.20-21). Прийомка продукції зупинена, телефонограмою № 519 від 19.08.2005 року був запрошений представник постачальника для участі у подальшій прийомці продукції по кількості (а.с.31).

Представник відповідача на прийомку продукції не з’явився, позивачем приймання продукції було здійснено за участю представника громадськості Шутько В.М., який діяв за посвідченням № 397а від 19.08.2005 року (а.с.32). За результатами прийомки був складений акт № 397а від 19.08.2005 року (а.с.9-10), яким визначено, що вага нетто вантажу буде визначена шляхом зважування тари вагонів після вивантаження продукції (а.с.9-10).

20.08.2005 року був складений акт № 189 провішування тари (а.с.16) за участю іншого представника громадськості Зайцевої Н.М., що діяла за посвідченням № 189 від 19.08.2005 року (а.с.33). Даним актом встановлено, що нестача продукції виникла в результаті неправильного зазначення маси вантажу в вагонах вантажовідправником.

Перевірка кількості відвантаженої продукції здійснена відповідно до показників кількості, вказаних відправником в накладних, що відповідає вимогам пунктів 12,13 Інструкції П-6, акти прийомки продукції № 397,397а, акт провішування тари № 189 складені належним чином та підтверджують недостачу. Прийомка продукції здійснена позивачем по фактичній вологій вазі, вказаній постачальником, розрахунок вартості недостачі здійснено після отримання рахунків-фактур та сертифікатів якості з урахуванням відсотку вологості продукції, який вказано відповідачем в документі про якість та в рахунку. Отже, за результатами прийомки продукції по кількості встановлено, що нестача з урахуванням природного збитку і норми точності зваження вагів складає 4,3 (сух)т на суму 4480 грн.80 коп.

Встановивши, що оплата продукції здійснена за поставлену відповідачем продукцію згідно даних, вказаних у накладних, а фактично була отримана продукція менш на 4,3т у сухій вазі, що підтверджено належним чином складеними актами по кількості, то апеляційний суд дійшов вірного висновку, що позивач обґрунтував позовні вимоги про стягнення недостачі в сумі 4480 грн.80 коп. Колегія суддів звертає увагу на те, що в касаційній скарзі відповідач не зазначає порушених апеляційним судом норм Інструкції П-6 і ДСТУ 322-12-2-94 та ТУ У 322-00190443-114-96, а посилається виключно на неправомірні дії позивача.

Апеляційний суд відзначив, що висновок господарського суду першої інстанції стосовно того, що пункт 7.4.3 договору № 2500005 від 01.03.2005 року слід приймати у редакції відповідача, є хибним, оскільки сторони при укладенні договору поставки дійшли згоди щодо всіх суттєвих умов договору, залишивши не узгодженими лише питання про участь нейтральної контрольної організації в прийомці продукції. З цих підстав апеляційна інстанція за результатами розгляду скарги, визнала даний пункт договору неузгодженим і договір в цій частині неукладеним. Колегія суддів вважає помилковим довід касаційної скарги, що за таких умов апеляційний суд мав припинити провадження по справі, оскільки  такі дії не відповідали б жодному пункту ч.1 ст.80 ГПК України. Тим більше неправомірним є зазначення в касаційній скарзі, що за умови встановленого апеляційним судом факту неукладеності договору в певній частині (яка не є істотною), він мав визнати недійсним договір в частині відповідно до п.1 ст.83 ГПК України, оскільки “недійсність” і “неукладеність” не є тотожними поняттями.

Апеляційний суд вірно визнав помилковим висновок суду першої інстанції, що позивачем порушені умови ДСТУ 322-12-2-94 “Кокс кам’яновугільний, пековий та термоантрацит” при прийомці продукції по кількості відносно непроведення відбору проб коксу на вологість, оскільки згідно абзацу 5 п.4.3 ДСТУ позивач при перерахунку фактичної ваги коксу, який надійшов, у вагу суху, застосовує процент вологості, який був визначений відповідачем та вказаний ним у рахунку-фактурі і документі про якість.

Розрахунок Дm (показника загальної вологості коксу) згідно п.А5 додатку А ДСТУ було здійснено позивачем із застосуванням відсотку вологості, який був визначений відповідачем.

Згідно умов ДСТУ підприємство-одержувач не зобов’язано при отриманні коксу від постачальника здійснювати відбір проб для визначення загальної вологості.

Пунктом 4.3 ДСТУ передбачено, яким чином повинен здійснюватися відбір проб у споживача, а саме за ДСТУ 23083. Однак, згідно абз.2 п.2 ДСТУ 23083 визначає заходи відбору та підготовки проб для випробувань, а не заходи визначення загальної вологості. Згідно п.2 ДСТУ і п.5.2 ТУ У 322-00190443-114-96 визначення масової долі загальної вологості здійснюється за ДСТУ 27588.

Оскільки пункт 2.6 ТУ У 322-00190443-114-96 вказує, що показник масової долі загальної вологості не є бракувальним, і як слід, не може вплинути на якісні характеристики коксу доменного, а слугує лише для розрахунків із споживачами, то здійснювати відбір проб коксу на вологість позивач не зобов’язаний, оскільки у абзаці 5 п.4.3 ДСТУ прямо зазначено можливість використання для визначення сухої маси партії коксу масової долі загальної вологості, визначеної постачальником, що і було зроблено постачальником продукції і не є порушенням вимог ДСТУ №322-12-2-94.

Разом з тим, прийомка продукції проводилась за фактичною (вологою) вагою, але при розрахунку суми недостачі у відповідності з абз.5 п.4.3 ДСТУ застосовується процент вологості, визначений постачальником і вказаний у документі про якість і рахунку. У розрахунку суми позову у графі “Факт. сух 95,454%”, “Факт. сух 95,195%”, “Факт. сух 95,653%” вказана фактична вага коксу, який надійшов, у перерахунку на суху речовину.

Беручи до уваги все наведене та вимоги чинного законодавства в їх сукупності, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови Донецького апеляційного господарського суду.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1118, п.1 ч.1 ст.1119, ст. 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України ,-

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ЗАТ “Єнакієвський коксохімпром” від 09.08.2006 року № 014-2481 на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2006 року у справі № 40/19 залишити без задоволення, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2006 року у справі № 40/19 – без змін.

Головуючий-суддя

К.Грейц

С у д д і

С.Бакуліна О.Глос