Справа № 11-454/11 21.07.2011 21.07.2011 26.08.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 - 454/11 р.
Категорія ст. ст. 172 ч. 1, 175 ч. 1 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя Притуляк І.А.
Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2011 року Колегія суддів судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючого: Маркової Т.О.
Суддів: Рудяка А.В.
Гребенюк В.І.
за участю: прокурора Якименка О.П.
захисника ОСОБА_2М
засудженого ОСОБА_3
потерпілих: ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 березня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Городище Кам’янецького району Брестської області, білоруса, громадянина України, що має вищу освіту, одруженого, працюючого директором ВАТ НДІ «Центр», що проживає за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимого; -
- засуджено:
- за ч. 1 ст. 172 КК України до штрафу в дохід держави у розмірі 510 грн.;
- за ч. 1 ст. 175 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - до штрафу в дохід держави в розмірі 5 100 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 5 500 грн.
Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за грубе порушення законодавства про працю і необґрунтовану невиплату заробітної плати громадянам більш ніж за один місяць, вчинене умисно, за таких обставин.
Згідно Указу президента України «Про корпоратизацію державних підприємств» від 15.06.1993 року на підставі рішення Міністерства машинобудування, військово - промислового комплексу і конверсії України № 762 від 26.05.1994 року було засновано Відкрите акціонерне товариство науково - дослідницький інститут автоматизованих систем і інформатики в суднобудуванні «Центр» (далі ВАТ НДІ «Центр»), шляхом зміни державного підприємства «Науково-дослідний інститут автоматизованих систем і інформатики в суднобудуванні» у відкрите акціонерне товариство. Статут ВАТ НДІ «Центр» зареєстрований виконкомом Миколаївської міської ради 12.07.2000 року за реєстраційним номер 1146/16.
Засновником підприємства є держава в особі Міністерства машинобудування, військово - промислового комплексу і конверсії України.
Відповідно до п. 8.1 Статуту ВАТ НДІ «Центр» управління товариством здійснюють: вищестоящий орган товариства - загальні збори акціонерів; наглядова рада; правління товариства; ревізійна комісія. Згідно п. п. 8.4 Статуту виконавчим органом товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю є правління товариства, до складу якого входить два члени - голова правління - директор ВАТ НДІ «Центр» і заступник голови правління - заступник директора ВАТ НДІ «Центр». Голова правління керує роботою правління, відповідно до п. п. 8.4.5 статуту, і має право без доручення здійснювати дії від імені товариства.
Згідно контракту з 31.10.2008 року на посаду голови правління був призначений ОСОБА_3, легітимність якого підтверджується рішенням загальних зборів акціонерів ВАТ НДІ «Центр».
Відповідно до умов контракту, голові правління надано право розпоряджатися коштами (доходом) ВАТ НДІ «Центр», а також встановлено, що він виконує функції і несе обов’язки відповідно до законодавства України; здійснює поточне управління ВАТ НДІ «Центр», організовує його виробничо - господарську, соціально - побутову і іншу діяльність, яка передбачена статутом підприємства.
Таким чином, ОСОБА_3, обіймаючи посаду директора - голови правління ВАТ НДІ «Центр», є розпорядником грошових коштів; одночасно на нього, як на голову правління, покладені адміністративно - управлінські функції, згідно з якими ОСОБА_3 зобов’язаний забезпечувати виплату заробітної плати у встановлені строки.
Порушуючи контракт і статут підприємства директором ВАТ НДІ «Центр» ОСОБА_3 не була забезпечена своєчасна виплата заробітної плати працівникам підприємства частково за 8 місяців 2009 року, 3 місяці 2010 року і в повному об’ємі за квітень - червень 2010 року.
Згідно ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у встановлені колективним договором строки, але не рідше двох разів на місяць, в проміжок часу, який не перевищує 16 календарних днів.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про оплату праці» № 108 – 95 - ВР від 24.03.1995 року з подальшими змінами, (далі - Закон України № 108 – 95 - ВР), оплата праці працівникам підприємства здійснюється в першочерговому порядку, усі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов’язань відносно оплати праці.
Згідно з відомостями нарахування і виплати заробітної плати, витратними касовими ордерами і платіжними відомостями, в ВАТ НДІ «Центр» частково за 8 місяців 2009 року, 3 місяці 2010 року і в повному об’ємі за квітень - червень 2010 року заробітна плата не виплачувалася, і станом на 06.08.2010 року заборгованість по її виплаті складала 1 117,1 тис. грн. При цьому за період з січня по липень 2010 року на розрахунковий рахунок і в касу підприємства поступило 840,1 тис. грн., з них на виплату заробітної плати використано 103,8 тис. грн. (12,22%) від загальної суми надходження (з них на погашення заборгованості за минулий період - 99,9 тис. грн.); 259,3 тис. грн. (30,52%) використано на оплату податків і інших обов’язкових платежів; 486,6 тис. грн. (57,26%) на інші виплати (оплата за електроенергію, газ, зв’язок, водопостачання і опалювання), що свідчить про те, що на підприємстві були засоби для виплати заробітної плати.
При цьому ОСОБА_3, маючи реальну можливість для виплати заробітної плати, умисно прийняв рішення про використання наявних грошових коштів для інших цілей, і більша кількість грошових коштів була витрачена не на оплату податків і обов’язкових платежів, а на інші виплати.
Відповідно, невиплата заробітної плати була безпідставною і станом на 06.08.2010 року заборгованість по її виплаті склала більше одного місяця, в сумі 1 117,1 тис. грн.
Крім того, ОСОБА_3 в порушення ст. 3 Закону України «Про оплату праці», з квітня 2010 року 15 працівникам підприємства не був встановлений посадовий оклад у розмірі 884 грн., виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої з 01.04.2010 року відповідно до ст. 2 Закону України «Про встановлення прожиткового мінімуму і мінімальної заробітної плати» від 20.10.2009 року № 1646 - VI і ст. 53 Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік».
Крім того, ОСОБА_3. в порушення вимог ч. 1 ст. 21 Закону України «Про відпустки» № 504 – 96 - ВР від 15.11.1996 року, працівникам підприємства - ОСОБА_8, яка знаходилася у відпустці з 02.06.2010 року по 29.06.2010 року (наказ № 157 від 28.05.2010 року); ОСОБА_9, яка знаходилася у відпустці з 14.06.2010 року по 12.07.2010 року (наказ № 174 від 10.06.2010 року); ОСОБА_10, яка знаходилася у відпустці з 15.06.2010 року по 30.06.2010 року (наказ № 175 від 10.06.2010 року) і ОСОБА_11, яка знаходилася у відпустці з 11.06.2010 року по 25.06.2010 року (наказ № 172 від 04.06.2010 року) заробітна плата за час щорічної відпустки, станом на 06.08.2010 року не виплачена.
В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_3 закрити за недоведеністю його вини. Вважає вирок незаконним, а обвинувачення необґрунтованим.
Твердить, що суд не дав оцінки реальній можливості виплати зарплати з урахуванням конкретних обставин; що простий арифметичний розрахунок говорить про фізичну неможливість виплати зарплати, оскільки навіть якщо б 840,1 тис. грн. були спрямовані тільки на виплату заробітної плати, то виплатити можна було б тільки половину, бо спочатку необхідно сплатити податки на зарплату, інакше банк не видасть готівку; що ОСОБА_3 по можливості приймав заходи для стабілізації положення на підприємстві і зберігав «життя» підприємства; що ніхто з працівників в судовому засіданні себе потерпілим не оголосив і не звинуватив ОСОБА_3 у скоєнні злочину. Зазначає, що відсутні докази наміру ОСОБА_3 на невиплату заробітної плати.
Також вважає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 172 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_3 не міг встановити мінімальну заробітну плату до того як Верховна Рада України ухвалить закон про бюджет, який був прийнятий в квітні, а набув чинності з травня того року.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції; потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які частково підтримали апеляцію захисника; думку прокурора Якименка О.П. про залишення вироку без зміни; вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її підлягаючою частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст. 223 КПК України в описовій частині обвинувального висновку зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з обвинувачених по суті пред’явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом’якшують його покарання.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 224 КПК України до обвинувального висновку додається, окрім іншого, список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, з зазначенням їх адреси і аркушів справи, де викладені їх показання або висновки.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Як вбачається з постанови про пред’явлення ОСОБА_3 обвинувачення та з обвинувального висновку щодо ОСОБА_3 в частині його обвинувачення у безпідставній невиплаті заробітної плати за ч. 1 ст. 175 КК України, в цих документах не зазначено жодного з п’ятидесяти потерпілих та конкретних даних щодо періоду невиплати кожному з потерпілих заробітної плати та сум невиплаченої заробітної плати кожному з потерпілих (т. 2 а. с. 143 – 145, 256 - 271).
При викладенні обвинувачення у вказаних процесуальних документах щодо ОСОБА_3 в частині його обвинувачення у грубому порушенні законодавства про працю за ч. 1 ст. 172 КК України, в них не зазначено конкретних даних щодо 15 потерпілих, яким не був встановлений посадовий оклад у розмірі 884 грн., виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої з 01.04.2010 року відповідно до ст. 2 Закони України «Про встановлення прожиткового мінімуму і мінімальної заробітної плати» від 20.10.2009 року і ст. 53 Закони України «Про Державний бюджет України на 2010 рік».
А при обвинуваченні ОСОБА_3 у грубому порушенні законодавства про працю за ч. 1 ст. 172 КК України в частині невиплати заробітної плати за час щорічної відпустки потерпілим ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не зазначено конкретних даних щодо часу цих відпусток та невиплачених ним сум заробітної плати.
Через вказане порушення обвинувачення ОСОБА_3 є неконкретним і таким, що порушує його право на захист.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, на вказаному підприємстві працювало в різні періоди часу 125, 120 та 118 працівників, щодо яких існувала заборгованість в різні періоди часу (т. 1 а. с. 9 – 11, 12 – 13; 58 – 61, 62 - 69).
По справі визнано потерпілими 119 осіб, проте, з них допитані під час досудового слідства лише 50 потерпілих, які включені до списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання, що є додатком до обвинувального висновку (т. 1 а. с. 105 – 204, т. 2 а. с. 267 - 270).
А інші визнані потерпілими 69 осіб слідчим не допитані (т. 2 а. с. 70 - 137), а, крім того, ці потерпілі (69 осіб) взагалі не включені до списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання, який є додатком до обвинувального висновку (т. 2 а. с. 267 - 270).
Вищезазначеним органом досудового слідства порушені всі передбачені діючим кримінально – процесуальним законодавством права вищевказаних 69 потерпілих, які навіть не були обізнані про свій процесуальний статус у цій справі та свої процесуальні права.
Прокурор Заводського району м. Миколаєва, що 08.10.2010 року затвердив обвинувальний висновок, залишив вказані істотні порушеннями вимог кримінально - процесуального законодавства поза увагою і 12.10.2010 року направив справу до суду (т. 2 а. с. 267 – 271, 272).
Суд першої інстанції також залишив вищезазначені істотні порушеннями вимог кримінально - процесуального законодавства поза увагою і 10.11.2010 року призначив справу до розгляду (т. 2 а. с. 277), а потім, на порушення вимог ст. 334 КПК України, постановив обвинувальний вирок.
В той же час, з оскаржуваного вироку вбачається, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд частково розширив пред’явлене ОСОБА_3 обвинувачення, конкретизувавши його із зазначенням невиплачених сум заробітної плати, пославшись на відомості нарахування та виплати заробітної плати, а також конкретизував обвинувачення ОСОБА_3, зазначивши періоди відпусток потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_11, та конкретні дані наказів про відпустки вказаних потерпілих (а. с. 366 - 371).
Таким чином, суд першої інстанції не тільки залишив поза увагою допущені слідчим та прокурором Заводського району м. Миколаєва істотні порушення вимог кримінально – процесуального закону, а і сам допустив істотні порушення вимог кримінально – процесуального закону при викладенні у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Так, суд, намагаючись усунути неконкретність пред’явленого ОСОБА_3 обвинувачення, вніс у формулювання, визнане судом доведеним, такі фактичні дані, які не були зазначені органом досудового слідства ані в постанові про пред’явлення ОСОБА_3 обвинувачення, ані в обвинувальному висновку щодо ОСОБА_3, від яких він не захищався ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду справи.
Також суд, у вироку при викладенні формулювання, визнаного судом доведеним, послався на відомості нарахування і виплати заробітної плати, витратні касові ордери і платіжні відомості ВАТ НДІ «Центр», але, яке вбачається з матеріалів справи, такі документи у справі відсутні і не були предметом дослідження судом.
Окрім того, ані органом досудового слідства, ані судом належним чином не перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_3 про об’єктивну неможливість виплати зарплати з урахуванням конкретних обставин виникнення заборгованості та фінансового положення на підприємстві з огляду на можливість припинення взагалі існування підприємства.
Таким чином, ані органом досудового слідства, ані судом, як вбачається з матеріалів справи, не встановлено причин виникнення заборгованості по заробітній платі та не з’ясовано, чи була у підприємства об’єктивна можливість її погасити, хоча це є важливим для встановлення в діях обвинуваченого складу злочину, оскільки його суб’єктивна сторона має прямий умисел.
Відповідно до практики, що склалася, в такій категорії справ слідчими призначаються відповідні судово - бухгалтерські експертизи для підтвердження фактів можливості погашення заборгованості із виплати заробітної плати, задля вирішення органами досудового слідства питання про наявність або відсутність підстав для застосування положень ст. 39 КК України, яка містить поняття крайньої необхідності.
Вищезазначене, відповідно до ст. ст. 370, 374 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а тому вирок суду безумовно підлягає скасуванню, а справа – поверненню прокурору на додаткове розслідування.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями судом першої інстанції кримінально - процесуального закону, які виключали постановлення вироку (ст. ст. 370, 374 КПК України), всі інші доводи апеляції щодо застосування кримінального закону, призначення покарання і т.п., апеляційним судом не перевіряються.
Під час додаткового розслідування та нового розгляду справи, прокурору та суду необхідно суворо дотримуватися вимог діючого кримінально - процесуального законодавства, ретельно перевірити твердження обвинуваченого, в тому числі і заявлені ними в стадії апеляційного розгляду, а у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування його вищевказаних тверджень та доводів, у разі необхідності призначити відповідну експертизу, надати належну оцінку всім доказам у справі і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 березня 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Заводського району м. Миколаєва.
Головуюча:
Судді :