КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2011 № 07/5026/539/2011
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Шипка В.В.
суддів: Ільєнок Т.В.
Борисенко І.В.
при секретарі:
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ»
на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.04.2011р.
по справі № 07/5026/539/2011 (суддя Дорошенко М.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма
«Аверс»
до Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ»
третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
за участю представників:
від позивача: не з»явились
від відповідача : ОСОБА_2 – дов. № 1052/05-ІІІ від 23.05.2011р.
від третьої особи: не з»явились
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс» звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 20.04.2011р. у справі № 07/5026/539/2011 позовні вимоги задоволенні повністю.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 27.12.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрований у реєстрі нотаріальних дій за № 4530, про звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» 1981755,84 грн. за рахунок нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Аверс» нежитлових приміщень літ. А -4: нежитлових приміщень 1-го поверху № 1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20, загальною площею 239,6 кв.м., зо знаходяться за адресою м. Черкаси, вул. Леніна, буд. 6.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс» 85 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно- технічне забезпечення судового процесу.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовні вимог відмовити повністю.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.05.2011р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» до провадження та призначено розгляд справи № 07/5026/539/2011 на 30.06.2011р.
Через відділ документального забезпечення 24.06.2011р. представником третьої особи були подані письмові пояснення в яких вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 20.04.2011р. у справі № 07/5026/539/2011 не ґрунтується на вимогам чинного законодавства України.
Розпорядження заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/1 від 29.06.2011р. було внесено зміни до складу колегії суддів.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнято до провадження.
Встановлено, що в судове засідання 30.06.2011р. представник позивача та третьої особи не з’явилися причини неявки суду не повідомили. Хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2011р. розгляд справи № 07/5026/539/2011 було відкладено на 26.07.2011р.
Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/1 від 25.07.2011р. було внесено зміни до складу колегії суддів.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнято до провадження.
Встановлено, що в судове засідання 27.07.2011р. представник позивача та третьої особи не з’явилися причини неявки суду не повідомили. Хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
У межах строків, передбачених ст.102 ГПК України, на підставі п.3 ст.77 ГПК України господарський суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, у разі необхідності витребування нових доказів.
У зв’язку з тим, що строк розгляду спору по даній справі закінчується представником відповідача заявлено клопотання про продовження строку розгляду справи на підставі ст.69 ГПК України.
У відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2011р. продовжено строк вирішення спору у справі № 07/5026/539/2011 на п’ятнадцять днів. Розгляд справи відкладено на 16.08.2011р.
Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/1 від 12.08.2011р. було внесено зміни до складу колегії суддів.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2011р. справу № 07/5026/539/2011 прийнято до провадження.
Встановлено, що в судове засідання 16.08.2011р. представник позивача та третьої особи не з’явилися причини неявки суду не повідомили. Хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Розглянувши доводи скарги, заслухавши представника позивача та відповідача перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс» звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 27.12.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрованого у реєстрі нотаріальних дій за № 4530 про звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» 1981755,84 грн. за рахунок нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Аверс»: нежитлових приміщень літ. А-4: нежитлових приміщень 1-го поверху №1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20, загальною площею 239,6 кв.м., що знаходяться за адресою м. Черкаси, вул. Леніна,6.
Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення вимог Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5, постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» спірний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості позивача, та за межами нотаріального округу, у якому знаходиться іпотечне майно. Також позивач вважає безпідставним включення до спірного виконавчого напису витрат пов»язаних з його вчинення у сумі 5000 грн.
Місцевим судом позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс» до Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 27.12.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрованого у реєстрі нотаріальних дій за № 4530 про звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» 1981755,84 грн. за рахунок нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Аверс»: нежитлових приміщень літ. А-4: нежитлових приміщень 1-го поверху №1-1, № 1-2, з № 1-4 по № 1-20, загальною площею 239,6 кв.м., що знаходяться за адресою м. Черкаси, вул. Леніна,6. задоволені повністю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов не вірного висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.
17.01.2008 року між Позичальником та Банком був укладений Кредитний договір № К/08-05 від «17» січня 2008 р. (далі - Кредитний договір), відповідно до умов якого Банк відкрив Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію з лімітом в сумі 2 250 000,00 грн. строком до 14 січня 2011 р. Позичальник зобов'язався погашати кредит відповідно до графіку зменшення ліміту заборгованості, передбачений у Додатку № 1 до Кредитного договору з наступними змінами та доповненнями внесеними Додатковою угодою № 1 та 2. Відповідно до п. 3.2. Кредитного договору, Позичальник зобов'язався сплачувати проценти щомісячно не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Згідно п. 3.1. Кредитного договору зі змінами внесеними Додатковою угодою № 2, проценти нараховуються щомісячно за період з 01 числа по останнє число поточного місяця, виходячи з процентних ставок: 18 % по першому траншу в сумі 1 750 000,00 грн., та 23 % річних по другому траншу в сумі 500 000,00 грн. за методом «факт/факт».
В забезпечення виконання умов Кредитного договору між Позичальником та Банком було укладено Договір іпотеки № 3/08-05 від 17 січня 2008 р. (Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя) на підставі якого передано в іпотеку нежитлові приміщення літ. А-4: нежитлові приміщення 1-го поверху №№1-1, 1-2, з № 1-4 по № 1-20 загальною площею 239,6, що знаходяться за адресою: м. Черкаси, вул. Леніна, буд. 6, які належать Позичальнику на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення по вул. Леніна, 6 № 3947 від 29.12.2006 р.
В порушення вимог п. 2.1., З.1., 3.2., 5.1.1., 5.1.2. Позичальник не виконав свої обов'язки за Кредитним договором та перестав сплачувати належні платежі по тілу кредиту та процентам.
Відповідно до п. 6.3. Кредитного договору у разі порушення Позичальником будь-якого зобов'язання за Кредитним договором, вказаних у п. 5.1., Банк має право надіслати Позичальнику письмове повідомлення з вимогою виправити порушення протягом 10 робочих днів з дати отримання повідомлення. Якщо Позичальник не виправить порушення протягом вказаного терміну, Банк має право вимагати дострокового виконання Позичальником всіх зобов'язань за Кредитним договором в повному обсязі, який визначається згідно з п. 2.2. цього Договору або у визначеній Банком частині, а саме дострокового повного погашення кредиту, сплати процентів за користування кредитом та інших платежів, передбачених умовами Кредитного договору.
Відповідно до п. 4.3. Договору іпотеки у разі порушення Позичальником (Іпотекодавцем) обов'язків, встановлених цим та/або кредитним договорами, Банк має право вимагати дострокового виконання Позичальником всіх зобов'язань за Кредитним договором та звернути стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.
19.09. 2010р. Банком на адресу Позичальника було направлено вимогу № 22/0509 від 15.09.2010 р. про усунення порушень виконання зобов'язань за Кредитним договором, а у випадку не усунення порушень достроково повернути Кредит включаючи проценти за користування Кредитом та всі інші платежі по Кредитному договору та Договору іпотеки. Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення вимога була вручена особисто представнику Позичальника 21.092010 р. Оскільки Позичальник протягом 10 робочих днів після отримання вимоги у строк до 05.102010р. не усунув порушення, він зобов'язаний протягом 30 календарних днів з дня отримання вимоги у строк до 21.10.2010 р. достроково сплатити всі належні платежі по Кредитному договору, в тому числі проценти, тіло і штрафні санкції, в протилежному випадку Банк отримує право звернення стягнення заборгованості за Кредитним договором на предмет іпотеки.
Враховуючи вищенаведене та той факт, що після спливу 30 робочих днів, Позичальник не виконав вимогу, заборгованість перед Банком не погасив, Банк звернувся із заявою від 24.12.2010р. № 4526/1/12-ІІІ до нотаріуса ОСОБА_1 про вчинення виконавчого напису нотаріуса на Договорі іпотеки № 3/08-05 від 17.01.2008 р.
Місцевий суд у рішенні зазначив, що подані Банком приватному нотаріусу ОСОБА_1 для вчинення виконавчого напису документи не підтверджують безспірність заборгованості позивача за Кредитним договором станом на 24.12.2010 р. у сумі 1981755 грн. 84 коп. і не встановлюють прострочення виконання позивачем зобов'язання через відсутність у них визнання боржником у будь-якій формі стягуваної суми заборгованості і не вжиття нотаріусом необхідних заходів задля з'ясування думки боржника з цього приводу; не зазначення у заяві відповідача до приватного нотаріуса від 24.12.2010 р. № 4526/1/12-І 11 строку, за який має проводитися стягнення за виконавчим написом нотаріуса; відсутність розрахунку стягуваної суми боргу по кредиту, враховуючи, що з дня пред'явлення відповідачем позивачу вимоги від 15.09.2010 р. № 22/0509 про усунення порушень він (борг) збільшився; включення до стягуваної суми сум пені та штрафів, які не були включені до вимоги позивача від 15.09.2010 р. № 22/0509 про усунення порушень; наявність невідповідностей в розрахунках стягуваних сум процентів та штрафу.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду враховуючи наступне.
Позичальник не заперечував наявність заборгованості у загальній сумі 198 1755,84 грн., не надав жодного документу, що спростовує наявність перед Банком заборгованості за Кредитним договором, пред'явленої до стягнення нотаріусу, що свідчить про визнання ним заборгованості та безпідставність тверджень суду.
Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджена наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 року № 20/5 (далі - Інструкція 20/5), зареєстрована Мін'юстом України 03.03.2004 р. за № 283/8882, а саме абз.9 п.283, передбачає, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Згідно абз.11 п.283 Інструкції 20/5 виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Позичальник та Іпотекодавець є однією особою - Позивач в даній справі.
Як зазначалось вище, Банком направлялась вимога про усунення порушень Позивача, що була ним отримана та не була виконана в 30-денний строк.
На підтвердження безспірності в заяві нотаріуса Банком були викладені всі обставини надання Позивачу кредитних коштів, складу грошових зобов'язань та порядку їх виникнення, що в цілому обумовлено умовами Кредитного договору, надано розрахунки заборгованості та виписки з рахунків обліку заборгованості з повернення кредиту та сплати процентів.
Згідно домовленості між Банком та Позичальником в Кредитному договорі чітко виписаний порядок надання Кредиту та його погашення разом з процентами, а також порядок звернення стягнення заборгованості у разі невиконання Позичальником своїх зобов'язань.
Так, відповідно до п. 1.2. Кредитного договору Банком кредитні кошти надавалися Позичальнику траншами в безготівковій формі. На підтвердження нотаріусу були надані копії Кредитного договору зі змінами, виписки з рахунків обліку заборгованості за кредитом, що є доказами безспірності вимог. Згідно з п. 5.1.1. та 5.1.2. Кредитного договору Позичальник зобов'язався своєчасно повертати суми Кредиту на рахунок Банку з № 20630005662001/980, відкритий в Черкаській філії ВАТ «МКБ», МФО 354295, ЄДРПОУ: 25727884 та своєчасно сплачувати проценти за користування Кредитом на рахунок Банку за № 20684005662002/980 відкритий в Черкаській філії ВАТ «МКБ», МФО 354295, ЄДРПОУ: 25727884.
Порядок виконання Позичальником своїх зобов'язань щодо сплати процентів та тіла Кредиту були узгоджені Сторонами у п. З 1, 3.2. Кредитного договору та Графіку зменшення ліміту заборгованості.
На підтвердження сум нарахованих процентів нотаріусу також надавались виписки з рахунку обліку процентів, що є достатнім документом, поряд з розрахунками заборгованості, копією кредитного договору, для встановлення безспірності заборгованості.
Неустойка - пеня та штраф - є похідними платежами, що застосовувались у зв'язку з порушенням виконання зобов'язань Позивачем щодо своєчасного повернення кредиту, сплати процентів, та є безспірними за правовою підставою виникнення. Відповідно, належним підтвердженням безспірності грошових вимог щодо сплати неустойки є наявність умов щодо підстав та порядку її нарахування у Кредитному договорі.
Вимога про усунення порушень Кредитного договору, отримана Позивачем 21.09.2010 року, разом з вищеперерахованими документами є підтвердженням безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язань Позивачем.
Таким чином, Банком були надані нотаріусу достатні докази простроченої заборгованості Позивача за Кредитним договором та нотаріусом було вчинено напис з дотриманням вимог чинного законодавства.
Наведене свідчить про безспірність заборгованості, яка ґрунтується виключно на договірних відносинах між Банком та Позичальником відповідно до умов Кредитного договору та фактичному виконанні зобов'язань Банком та Позичальником. При цьому, єдиним належним доказом невиконання Позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором та відповідно наявність простроченої заборгованості є виписка про рух коштів по рахунках на які Позичальник у відповідності до п. 5.1.1. та 5.1.2. Кредитного договору повинен сплачувати проценти та тіло Кредиту і які були надані нотаріусу в підтвердження безспірності заборгованості Позичальника.
Відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст. 1 Постанови від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Враховуючи те, що згідно з п. 1.2., 5.1.1., 5.1.2. Кредитного договору кредитні кошти надавались та належали до повернення в безготівковій формі на рахунки Банку, належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно Кредитний договір, додаткові угоди до Кредитного договору та виписка про рух коштів на рахунках щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення разом із процентами.
При вчиненні виконавчого напису нотаріусу були подані Банком Кредитний договір, додаткові угоди до нього та виписка про рух грошових коштів за період з 17.01.2088 р. по 24.12.2010 р. в якій відображені всі проведені операції за Кредитним договором, в тому числі видача кредиту, погашення кредиту та процентів. Ці документи, також були пред'явлені в суд, проте судом вони не були прийняті до уваги з огляду на те, що їх обсяг дуже великий і за оцінкою суду нотаріус не досліджує виписки при вчиненні виконавчого напису та не встановлює на їх підставі наявність чи відсутність заборгованості. На думку суду основним документом, що підтверджує заборгованість є розрахунок заборгованості Банку. Між тим, це твердження суду є помилковим, оскільки, один лише розрахунок боргу, підготовлений Банком щодо наявності грошового зобов'язання Позичальника по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.
Щодо тверджень суду про невжиття нотаріусом заходів задля з'ясування думки боржника з приводу визнання ним стягуваної суми заборгованості слід зазначити, що законом не передбачено обов'язок нотаріуса вживати такі заходи, водночас ці твердження суперечать ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» згідно якої у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. А також, п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (далі - Інструкція) згідно якого, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Отже, відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції, для вчинення виконавчого напису нотаріус повинен вимагати наявності вимоги про усунення порушень, врученої Позичальнику та спливу 30 днів з моменту її отримання ним, а також надання інших документів які підтверджують безспірність заборгованості, прострочення її погашення, якими в даному випадку є виписка про рух коштів по рахунках Позичальника та Кредитний договір з додатковими угодами до нього.
За оцінкою суду першої інстанції не зазначення у заяві Банку до приватного нотаріуса від 24.12.2010 р. № 4526/1/12-111 строку, за який має проводитися стягнення заборгованості за виконавчим написом нотаріуса також підлягає визнанню виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, враховуючи наступне
Банком було зазначено строк за який має проводитись стягнення заборгованості за виконавчим написом, що визначається моментом укладення Кредитного договору - 17.01.2008 року, в межах якого Позивачу надавались кредитні кошти, та датою остаточного повернення кредитних коштів, сплати процентів та інших платежів - 21.10.2010 року, що визначається в порядку дострокового стягнення 30-м календарним днем з моменту отримання Позивачем вимоги Банку.
Відповідно до п. 8.1. Кредитного договору Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення суми Кредиту у визначеній Банком частині або в цілому, сплати процентів за його користування та інших платежів, що належать до сплати за цим Договором у випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за цим Договором зокрема у разі прострочення сплати чергового платежу за Кредитом та процентів за користування Кредитом понад 10 робочих днів. При цьому, таке виконання Боргових зобов'язань повинне бути проведене Позичальником в строк зазначений у відповідній вимозі Банку щодо дострокового виконання Боргових зобов'язань.
Виходячи з наведеного, в заяві до приватного нотаріуса від 24.12.2010 р. № 4526/1/12-111 Банком було зазначено, що оскільки Позичальник протягом 10 робочих днів після отримання вимоги у строк до 05.10.2010р. не усунув порушення, він зобов'язаний сплатити всі належні платежі по Кредитному договору в тому числі проценти, тіло і штрафні санкції у строк до 21.10.2010 р. Враховуючи, той факт, що станом на 24.12.2010р. порушення Кредитного договору не усунені - заборгованість Позичальника перед Банком не погашена Банк просив вчинити виконавчий напис на Договорі іпотеки.
Тобто, Банк у заяві чітко послався на строк з якого виникло прострочення виконання вимоги банку, а саме з 21.10.2010 р. - коли закінчився строк встановлений Банком для дострокового повернення всієї суми заборгованості за Кредитним договором, і строк до якого це прострочення тривало, а саме до 24.12.2010 р. - коли Банк звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Відповідно у виконавчому написі нотаріусом зазначено, що строк за який проводиться стягнення заборгованості, відповідно до Кредитного договору з 22.10.2010 року по 24.12.2010 року, що відповідає умовам Кредитного договору та фактичним обставинам справи.
Наступною підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає
виконанню є за оцінкою суду відсутність розрахунку стягуваної суми боргу по кредиту, враховуючи, що з дня пред'явлення відповідачем позивачу вимоги від 15.09.2010 р. № 22/0509 про усунення порушень він (борг) збільшився.
Відповідно до п. 283 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначена інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, включаючи пеню, штрафи, проценти та тіло по кредиту, вимоги якого Банком були виконані, так як в заяві нотаріусу на вчинення виконавчого напису було зазначено суму заборгованості, з наданням розрахунків заборгованості, виписок по рахункам її обліку.
Крім того необґрунтованості висновку суду слід вказати на його помилковість, адже зважаючи на об'єктивні обставини, заборгованість за Кредитним договором не є фіксованою величиною та зі збільшенням строку невиконання грошових зобов'язань - збільшується в розмірі.
Таким чином, у заяві Банку про вчинення виконавчого напису була зазначена інформація щодо суми боргу, яка підлягає стягненню, включаючи пеню, штрафи, проценти, а також надані розрахунки заборгованості по двом траншам, в яких відображені ці суми.
Також, безпідставним твердження суду про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню в зв'язку з включенням до стягуваної суми сум пені та штрафів, які не були включені до вимоги позивача від 15.09.2010 р. № 22/0509 про усунення порушень.
Згідно п.1.1. Договору іпотеки, предмет іпотеки було надано в забезпечення всіх вимог Банку до Позивача за Кредитним договором, в тому числі і щодо сплати комісій, пень та штрафів, в розмірах та у випадках, передбачених умовами Кредитного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до абз. 9 п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Згідно з п. 8.1. Кредитного договору Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення суми Кредиту у визначеній Банком частині або в цілому, сплати процентів за його користування та інших платежів, що належать до сплати за цим Договором, у випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником зобов'язань, зокрема, прострочення сплати чергового платежу за кредитом та процентів за користування кредитом понад 10 робочих днів. При цьому, таке виконання Боргових зобов'язань повинне бути проведене Позичальником в строк зазначений у відповідній вимозі Банку щодо дострокового виконання Боргових зобов'язань.
Відповідно до наведених приписів законодавства, Банком було надіслано Позичальнику вимогу № 22/0509 від 15 вересня 2010 р. в якій Банк просив усунути порушення кредитного договору в повному обсязі, в тому числі сплатити пеню за прострочення сплати коштів та інші штрафні санкції за порушення умов Кредитного договору та/або Договору іпотеки. У випадку не усунення цих порушень у вказаний строк, протягом 30 календарних днів з дня отримання цієї вимоги дострокового виконання всіх зобов'язань за Кредитним договором, а саме дострокового повернення Кредиту в повному обсязі зі сплатою всіх сум, належних до сплати за Кредитним договором, Договором іпотеки, включаючи проценти за користування кредитом та всі інші платежі по Кредитному договору та Договору іпотеки, що на 14 вересня 2010 р. складає 1 395 870,99 грн, яка підлягає уточненню на дату Фактичного повернення коштів.
Отже, законодавством передбачено обов'язкове надіслання Позичальнику вимоги про усунення порушення зобов'язання. Виконавчий напис може бути вчинений лише за наявності такої вимоги, при цьому сума заборгованості, а також сума процентів, штрафу та пені можуть бути збільшені за час від моменту надіслання вимоги та до моменту вчинення виконавчого напису. Тому, Банк у вимозі повідомив Позичальника про те, що сума заборгованості підлягає уточненню на дату фактичного повернення коштів.
Водночас, згідно абз. 6 п. 283 Інструкції виконавчий напис вчиняється нотаріусом на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання.
Тобто, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус задовольняє всі вимоги Іпотекодержателя за основним зобов'язанням, в тому числі кредит, проценти, штрафи та пені, які підлягають до сплати на час вчинення виконавчого напису та за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності цієї заборгованості та прострочення виконання зобов'язання, а також вимоги про усунення порушень кредитного договору. Банком та нотаріусом було дотримано ці вимоги, отже думка суду є безпідставною.
Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є за оцінкою Суду наявність невідповідностей в розрахунках стягуваних сум процентів та штрафу.
Слід зазначити, що в цілому розрахунки заборгованості по першому та другому траншу, що були пред'явлені нотаріусу для вчинення виконавчого напису правильні. Зокрема, загальна сума заборгованості наведена в розрахунку та пред'явлена нотаріусу до стягнення з Позичальника відповідає дійсній сумі, що підлягає стягненню на час вчинення виконавчого напису нотаріуса.
Невідповідність, на яку звернув увагу Позивач, полягає лише у тому, що у самому розрахунку доданому для вчинення виконавчого напису по першому траншу із загальною сумою заборгованості 1 335 942,00 грн. в п. 2 «сума нарахованих і не сплачених процентів» було допущено технічну помилку - механічно виконавцем не продубльовано в підсумковому рядку над таблицею розрахунку процентів (зазначено сума 63681,56 грн.) загальну суму заборгованості за процентами - останній запис внизу останньої колонки таблиці - 63 684, 56 грн., що в цілому не вплинуло на загальну суму заборгованості за Кредитним договором, стягненої за виконавчим написом. Аналогічна технічна помилка є в п. 6. розрахунку першого траншу «сума штрафу у розмірі 40 % від суми просроченої заборгованості понад 60 днів, який сплачується на 61 день» не перенесено суму 300 000,00 грн. у верхній рядок, де зазначено суму 283 150, 68 грн.
Проте, загальна сума заборгованості по першому траншу наведена у розрахунку заборгованості правильна 1335 942,00 грн., адже складається із правильних сум виведених у таблицях до кожного пункту, а саме 861996,05 грн. + 63684,56 грн. + 2247,48 грн. + 63 013,91 грн. + 45 000,00 грн. + 300 000,00 грн. = 1335 942,00 грн. У заяві про вчинення виконавчого напису та у виконавчому написі нотаріуса наведена правильна сума по першому траншу 1335 942,00 грн., що пропонується до стягнення.
Помилки у документах нотаріуса виправляються згідно п.6.13. Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом від 22.12.2010 № 3253/5, що зареєстрований в Мін'юсті України 23.12.2010 р. за № 1318/18613.
Проти зазначеної суми заборгованості Позичальник не заперечував. Технічні помилки не є підставою для оскарження виконавчого напису.
Отже, колегія суддів вважає, що, висновки суду щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню необґрунтованими, такими, що не відповідають об'єктивним обставинам справи, суперечать нормам матеріального права та дійсним обставинам справи.
Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.
Керуючись ст. 101- 105 ГПК України, колегія, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 20.04.2011р. у справі № 07/5026/539/2011 скасувати.
3. Прийняти нове рішення.
4. В позові Товариству з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс». – відмовити.
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційно – виробнича фірма «Аверс» (вул. Леніна, буд. 1а, с. Білозір»я, Черкаський район, Черкаська область, код 32291417) на користь Публічного акціонерного товариства «Піреус Банк МКБ» (м. Київ, Контрактова площа, 4, код 20034231) 42,50 грн. державного мита за розгляд справи в апеляційній інстанції.
6.Доручити Господарському суду Черкаської області видати відповідний наказ.
7. Матеріали справи № 07/5026/539/2011 повернути до Господарського суду Черкаської області.
8. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя Шипко В.В.
Судді Ільєнок Т.В.
Борисенко І.В.