Україна

 Донецький окружний адміністративний суд

У Х В А Л А

          12 грудня 2024 року                                                  Справа №200/3155/23  

 Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Аканова О.О., розглянувши в порядку письмового провадження заяву судді Аканова О.О. про самовідвід по справі №200/3155/23, у справі за позовом ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про

визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати додаткової грошової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" у розмірі   100000 грн. у зв`язку з безпосередньою участю у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів в період з 21.10.2022 року по 31.12.2022 року в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах;

зобов`язання нарахувати та виплатити додаткову грошову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" у розмірі 100000 грн. у зв`язку з безпосередньою участю у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів в період з 21.10.2022 року по 31.12.2022 року в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах, -

                                                    В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року  в задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2023 апеляційну скаргу представника позивача Мандрика Владислава Володимировича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 р. у справі №200/3155/23 залишено без задоволення; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 р. у справі № 200/3155/23 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від  17 вересня 2024 у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовлено; касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року, а справу № 200/3155/23 направлено на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 30 вересня 2024 року прийнято до розгляду адміністративну справу розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); розгляд справи розпочато спочатку; встановлено позивачу строк для подання письмових пояснень та доказів на їх підтвердження, з урахуванням висновків Верховного суду, викладених у постанові від 17.09.2024, протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються доводи позивача; встановлено відповідачу строк для подання письмових пояснені та доказів на їх підтвердження, з урахуванням висновків Верховного суду, викладених у постанові від 17.09.2024, протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача; витребувано у Військової частини НОМЕР_2 довідки про безпосередню участь ОСОБА_1 з 21.10.2022 року по 31.12.2022 в бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії за наявності підстав для її видачи, або письмові пояснення за відсутності таких підстав.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2024 року зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 надати суду копії документів щодо участі ОСОБА_1 у бойових діях за період з  21.10.2022  року   по   31.12.2022 року (бойові накази, розпорядження, журнал бойових дій тощо), а також інформацію щодо нарахованого та виплаченого позивачу грошового забезпечення за вказаний період; витребувано у Військової частини НОМЕР_2 рапорт щодо ОСОБА_1 за час його перебування у відрядженні в ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_4 )  в  період  з  21.10.2022  року   по   31.12.2022 року.

Ухвалою суду від 13 листопада 2024 року зобов`язано Адміністрацію Держприкордонслужби України (Україна, 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 26, adpsu@dpsu.gov.ua) надати Донецькому окружному адміністративному суду бойовий наказ Адміністрації Держприкордонслужби України від 16.09.2022року №165/гриф; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_4 ) ( АДРЕСА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ) надати Донецькому окружному адміністративному суду розпорядження начальника НОМЕР_5 прикордонного загону від 19.09.2022 №1276/гриф, від 25.09.2022 №1348/гриф та від 25.10.2022 №1697/дск.

Так, у п.84 постанові Верховного Суду від 17.09.2024 року вказано, що обмежуючись висновком про відсутність у матеріалах справи доказів безпосередньої участі позивача в бойових діях та заходах у період з 21.10.2022 по 31.12.2022, суди попередніх інстанцій не дослідили документи (накази/розпорядження), які стали передумовою для відрядження позивача для виконання відповідних завдань до НОМЕР_5 прикордонного загону, починаючи з 15.10.2022 (мається на увазі бойовий наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 № 165 гриф). Не проаналізували суди попередніх інстанцій бойові розпорядження начальника НОМЕР_5 прикордонного загону від 19.09.2022 №1276/гриф (втратило чинність), від 25.09.2022 №1348/гриф (втратило чинність) та від 25.10.2022 №1697/дск, згідно з якими позивач приступив до виконання завдань в оперативному підпорядкуванні НОМЕР_5 прикордонного загону.

На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів Військовою частиною НОМЕР_2 надано заяву від 25.11.2024, в якій повідомлено про те, що не мають можливості надати до суду бойові накази, розпорядження, оскільки дані бойові накази та розпорядження обмежені у доступі та мають гриф доступу «Таємно» відповідно до Закону України «Про державну таємницю» №3856-XII від 21.01.94; НОМЕР_6 прикордонним загоном, в період відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно позивача не видавались та на адресу НОМЕР_6 прикордонного загону не надходили,  копії з журналу бойових дій відділу прикордонної служби №2 щодо участі позивача у бойових діях надати до суду не вбачається за можливе оскільки даний документ має гриф «Для службового користування», в журналі бойових дій відсутні записи щодо участі позивача в бойових діях.

Приймаючи до уваги наведене, дослідження фактичних даних та правових підстав має здійснювати склад суду, який має доступ до державної таємниці.

Проте, головуючий суддя Аканов О.О. не має доступу та допуску до державної таємниці, що позбавляє суд у наведеному складі дослідити наказ, який містить відомості, що становлять державну таємницю.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом.

Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу "судом" у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

У справі “Сокуренко і Стригун проти України” ЄСПЛ указав, що фраза “встановлений законом” поширюється не лише на правову основу існування суду, але й на дотримання таким судом норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі “Занд проти Австрії” (“Zand v. Austria”, заява № 7360/76) Європейська комісія з прав людини висловила думку, що термін “судом, встановленим законом” у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає “усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів” (див. mutatis mutandis рішення у справі “Sokurenko and Strygun v. Ukraine”, заяви № 29458/04 та № 29465/04, § 24).

Тобто “закон”, про який ідеться в статті 6 Конвенції, є не просто законодавством, пов`язаним з організацією і повноваженнями судових органів (рішення ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі “Лавентс проти Латвії” (Lavents v. Latvia); від 25 жовтня 2011 року у справі “Річерд проти Польщі” (Richertv. Poland), заява № 54809/07; від 12 липня 2007 року у справі “Йоргич проти Німеччини” (Jorgic v. Germany)), але й будь-якими іншими внутрішньо-правовими нормами, недотримання яких робить неправомірною участь одного чи кількох суддів у розгляді справи (справа “Арчіл Панджикідзе та інші проти Грузії” (Archil Pandzhikidze and others v. Georgia), № 30323/02). Вислів “встановлений законом” стосується не лише правових підстав самого існування “суду”, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись (там само), а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ від 04 березня 2003 року у справі “Посохов проти Росії” (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00; від 22 квітня 2010 року у справі “Фатуллаев проти Азербайджану” (Fatullayev v. Azerbaijan), заява № 40984/07; від 31 травня 2011 року у справі “Конталексис проти Грeції” (Kontalexis v. Greece), заява № 59000/08).

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2022 року по справі № 345/1537/21.

Отже, одним із критеріїв безсторонності суду є об`єктивний критерій, який включає в себе питання щодо формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб.

Згідно ст. 1 Закону України "Про державну таємницю":

- державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;

- гриф секретності - реквізит матеріального носія секретної інформації, що засвідчує ступінь секретності даної інформації;

- допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації;

- доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

На підставі абзацу третього пункту 4 частини першої статті 8 Закону України "Про державну таємницю" до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься також інформація про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Відповідно до вимог абз. 3 ч. 1 ст. 18, ч.ч. 4, 7 ст. 22 Закону України "Про державну таємницю" з метою охорони державної таємниці впроваджуються: єдині вимоги до виготовлення, користування, збереження, передачі, транспортування та обліку матеріальних носіїв секретної інформації; дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Частиною 1 статті 31 КАС України передбачено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2024 головуючим суддею у справі №200/3155/23 визначено суддю Аканова О.О.

Однак, у головуючого судді Аканова О.О. відсутній допуск до державної таємниці.

З приписів ст. 72 КАС України слідує, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом (ст. 77 КАС України).

Відповідно до ст. 79 цього ж Кодексу, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

З норм ст. 90 КАС України слідує, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.  Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Разом з цим, згідно з ч. 3 ст. 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

На підставі частин 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З урахуванням наведеного, суд вважає за необхідне зазначити, що для повного, об`єктивного та правильного вирішення даної справи, виконання завдань адміністративного судочинства і прийняття законного та обґрунтованого рішення, суду необхідно дослідити докази, які становлять державну таємницю. А згідно приписам Закону України “Про державну таємницю”, робота з такими доказами вимагає спеціального допуску, що унеможливлює за таких обставин їх дослідження суддею Акановим О.О.

В іншому випадку, виникає ризик сумніву в об`єктивності судді та як наслідок, порушення права на справедливий суд, регламентованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, з огляду на відсутність у головуючого судді Аканова О.О. допуску до державної таємниці і неможливістю дослідження доказів, що містять державну таємницю.

Відповідно до п.п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

За таких обставин суд не може забезпечити об`єктивність розгляду даної адміністративної справи, оскільки відсутня можливість дослідити та надати правову оцінку доказам, що становлять державну таємницю, а саме: бойовий наказ Адміністрації Держприкордонслужби України від 16.09.2022року №165/гриф, розпорядження начальника НОМЕР_5 прикордонного загону від 19.09.2022 №1276/гриф, від 25.09.2022 №1348/гриф та від 25.10.2022 №1697/дск.

З положень ч. 1  ст. 40 КАС України слідує, що питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Вирішення питання про відвід здійснюється в порядку письмового провадження (ч. 8  ст. 40 КАС України).

Частиною 1 статті 41 КАС України визначено, що у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

З врахуванням наведеного та постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 вересня 2024 у справі №200/3155/23, у зв`язку із неможливістю забезпечити об`єктивність розгляду даної адміністративної справи, що пов`язано з відсутністю доступу до державної таємниці і, відповідно, неможливістю дослідження всіх необхідних доказів з метою прийняття обґрунтованого рішення, у відповідності до п.п. 4 ч. 1 ст.36 КАС України заява про самовідвід підлягає задоволенню.  

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 18, 31, 36-41, 241-244, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                         У Х В А Л И В:

Заяву про самовідвід головуючого судді Аканова Олега Олеговича по адміністративній справі №200/3155/23 за позовом ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати додаткової грошової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" у розмірі   100000 грн. у зв`язку з безпосередньою участю у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів в період з 21.10.2022 року по 31.12.2022 року в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах та зобов`язання нарахувати та виплатити додаткову грошову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" у розмірі 100000 грн. у зв`язку з безпосередньою участю у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів в період з 21.10.2022 року по 31.12.2022 року в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах – задовольнити.

Адміністративну справу № 200/3155/23 направити керівнику апарата Донецького окружного адміністративного суду для організації автоматизованого розподілу судової справи між суддями у порядку, встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини другої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України вказана ухвала, постановлена під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею та згідно зі статтею 294 Кодексу адміністративного судочинства України не підлягає окремому оскарженню.   

          Суддя                                                                                   О.О. Аканов