Справа №  1-212/11

Провадження №11/0390/437/11 Головуючий у 1 інстанції:Барчук В.М.

Категорія: ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186,

ч. 3 ст. 296 КК України

     Доповідач: Опейда В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

26 липня 2011 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді  Опейди В.О.,      В О

суддів -  Філюка П.Т., Лозовського А.О.,       

 за участю прокурора –Артиш Н.В.,     

засуджених – ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників           ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  старшого помічника прокурора міста Луцька, захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3      на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від   16 травня 2011   року   , яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працює, раніше судимий:

- вироком Луцького міськрайонного суду від 08.10.2001 року за ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, 42 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Любешівського районного суду від 10.08.2007 року за ст.ст. 391, 71 КК України на 3 роки 5 місяців 26 днів позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 16.10.2007 року вирок Любешівського районного суду змінено, призначено покарання за ст.ст. 391, із застосуванням ст.ст. 69, 71, 72 КК України 11 місяців 23 днів позбавлення волі. Звільнений 16.05.2008 року, -

засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Пугачівка Млинівського району Рівненської області, житель АДРЕСА_2, несудимий, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, -

- засуджений за ч 3 ст. 296 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець та житель АДРЕСА_3, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, працює кухарем у Гранд-Персона, несудимий, -

засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець та житель АДРЕСА_4, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий, -

-          засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_4 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженець с. Дерно Ківерцівського району, житель АДРЕСА_5, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, працює слюсарем в ТзОВ «Волиньтеплосервіс», несудимий, -

засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбуття         ОСОБА_5 призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 постановлено рахувати з 14.11.2010 року; а засудженим ОСОБА_3,        ОСОБА_4 та ОСОБА_5 – з 16.05.2011 року.

Зараховано засудженим в строк відбуття їх покарання термін перебування під вартою: ОСОБА_3 – з 17.11.2010 року по 27.11.2010 року, ОСОБА_4 – з 19.11.2010 року по 30.11.2010 року, ОСОБА_5 – з 18.11.2010 року по 28.11.2010 року.

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено попередній - утримання під вартою, а ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 – змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, та взято останніх під варту із-залу суду.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в доход держави 360 (триста шістдесят) грн. 45 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто в його користь: з ОСОБА_2 - 500 (п’ятсот) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. витрат за надання правової допомоги; з ОСОБА_3 – 2500 (дві тисячі п’ятсот) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. витрат за надання правової допомоги; з ОСОБА_4 - 3000 (три тисячі) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. витрат за надання правової допомоги; з ОСОБА_5 - 450 (чотириста п’ятдесят) грн. матеріальної шкоди, 2500 (дві тисячі) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. витрат за надання правової допомоги; з ОСОБА_1 – 200 (двісті) грн. матеріальної шкоди, 1000 (одну тисячу) грн. моральної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. витрат за надання правової допомоги.

Цивільний позов Луцької міської клінічної лікарні задоволено частково та стягнуто в її користь: з ОСОБА_2 в – 100 (сто) грн., з ОСОБА_4 – 236 (двісті тридцять шість) грн., з ОСОБА_1 – 100 (сто) грн.

Вироком вирішено долю речових доказів.

           Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -   

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду встановлено, що ОСОБА_5 14.11.2010 року, близько 18 год. 50 хв., на проти бару «Аверс», що по проспекту Соборності, 28 в м. Луцьку, разом з ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та особою, матеріали справи щодо якої виділенні в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, в салоні автобуса сполученням «Луцьк-Ківерці», діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно пристали до потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_15 та нанесли останнім тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

Під час вчинення хуліганства засуджені ігнорували звернення громадян припинити протиправні дії, а ОСОБА_13, який намагався їм завадити, збили з ніг та нанесли тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров’я та середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров’я, а також пошкодили його одяг, чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Під час хуліганського нападу ОСОБА_13 застосував пістолет ПМР серія НОМЕР_1, якого ОСОБА_4 вибив у нього ударом з рук. Скориставшись ситуацією ОСОБА_5 відкрито викрав пістолет у потерпілого, вартістю 2 500 грн., чим сприщив йому матеріальну шкоду на вказану суму.

1) В особистій апеляції засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду щодо нього в частині призначеного покарання змінити. Врахувавши, що він вину у вчиненому визнав повністю, розкаюється, вперше притягується до кримінальної відповідальності, добровільно відшкодував потерпілому завдану шкоду просить застосувати до нього ст. 75 КК України.

2) В особистій апеляції засуджений ОСОБА_4, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду змінити, пом’якшити призначене йому покарання. Просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням, врахувавши, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, хворіє, вину у вчиненому визнав, розкаявся, сприяв розкриттю злочину та відшкодував завдані потерпілому збитки.

3) В особистій апеляції засуджений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду змінити та пом’якшити призначене йому покарання шляхом застосування ст. 75 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховані усі обставини, які впливають на покарання, а саме те, що він не виступав організатором вчинення хуліганських дій, вину у вчиненому визнав та сприяв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілим і частково відшкодував завдану йому шкоду, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, є особою молодого віку. Крім цього, зазначає, що йому, як і іншим засудженим, безпідставно інкримінована така обтяжуюча обставина, як вчинення злочини щодо особи похилого віку, оскільки серед потерпілих таких не було.

4) В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв’язку із м’якістю призначеного покарання ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та постановити новий вирок, яким за ч. 3 ст. 296 КК України призначити покарання: ОСОБА_1 - 4 роки позбавлення волі, ОСОБА_2 – 2 роки позбавлення волі, ОСОБА_3 – 3 роки позбавлення волі, ОСОБА_4 - 2 роки позбавлення волі, ОСОБА_5 – 3 роки позбавлення волі, крім того, ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 122 КК України – 2 роки позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити йому до відбуття 3 роки позбавлення, а ОСОБА_5 –за ч. 1 ст. 186 КК України – 2 роки позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Апеляцію обґрунтовує тим, що судом при призначені покарання засудженим не дотримано вимоги ст. 65 КК України. Їм безпідставно враховано пом’якшуючі обставини, які не відповідають дійсності, а саме: – відшкодування збитків, хоча в дійсності вони не відшкодовані, щире каяття, коли всі ОСОБА_2 вини не визнали, участь кожного зокрема у вчинені злочинів. Не в повній мірі судом також враховано і те, що злочин засудженими вчинено з особливою зухвалістю, в стані алкогольного сп’яніння, щодо особи похилого віку.

5) В апеляції захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, звільнивши його підзахисного від відбування покарання з випробуванням. Апеляцію обгрунтовує тим, що призначене ОСОБА_4 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі. При цьому, просить врахувати, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє на важку форму діабету, вину у вчиненому визнав повністю, розкаюється, відшкодував завдані потерпілому збитки.

6) В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду щодо його підзахисного змінити, за ч. 1 ст. 186 КК України виправдати його підзахисного та перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 296 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_16 судом не було враховано його особу та молодий вік, що він має постійне місце проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності і потерпілі не наполягали позбавляти останнього волі.

Крім того, посилається на те, що ОСОБА_5 безпідставно засудили за ч. 1 ст. 186 КК України, так як у нього не було умислу заволодіння майном потерпілого, а пістолет з місця події він забрав, щоб завадити ОСОБА_13 в подальшому здійснювати постріли, який в добровільному порядку заніс в Луцький МВ.

Також вважає, що дії ОСОБА_5 невірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 296 КК України, так як він не наносив ударів потерпілому і протилежне нічим не доводиться. В цивільному позові потерпілого щодо ОСОБА_5 також просить відмовити.

7) В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, виключивши із нього вказівку про стягнення з ОСОБА_1 коштів в користь ОСОБА_13 та Луцької міської лікарні. Апеляцію обґрунтовує тим, що його підзахисний щодо потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 неправомірних дій не вчиняв, сам одержав тілесні ушкодження, до нього був застосований спецзасіб «Терен», а тому він перебував у стані, в якому не міг вчиняти хуліганських дій. Просив зменшити покарання.

Висновки суду про винуватість засуджених у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, підтверджуються зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обставин, які б ставили під сумнів достовірність зібраних у справі доказів та правильність висновків суду про винуватість засуджених не встановлено.

Судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 296 КК України, ОСОБА_4 – за ч. 1. ст. 122 КК України та ч. 3 ст. 296 КК України, ОСОБА_5 – за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 296 КК України.

Безпідставними є доводи в апеляції захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_5 у вчиненні грабежу не винен і умислу на викрадення майна потерпілого не мав. Такі його твердження об’єктивно спростовуються матеріалами справи.

Згідно диспозиції ст. 186 КК України грабіж, тобто відкрите викрадення майна, має місце тоді, коли особа в присутності власника чи інших осіб, які усвідомлюють викрадення, вилучає майно і при цьому усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення.

Закінченим грабіж вважається з моменту, коли майно вилучене і винний має реальну можливість, хоча б початкову, розпорядитися ним як власним.

Як встановлено в суді першої інстанції ОСОБА_5 при вчиненні хуліганства щодо ОСОБА_13 разом з іншими засудженими, у присутності потерпілого ОСОБА_15, а також свідків, забрав з місця події пістолет ПМР серії НОМЕР_1, якого вибив з рук потерпілого ОСОБА_4

Це підтверджується показаннями самого засудженого, в яких він визнає факт вилучення та перенесення пістолета з місця події, а також показаннями інших засуджених, які на досудовому слідстві зазначали, що даний пістолет з місця злочину забрав ОСОБА_5 і на їх поради повернути його потерпілому категорично відмовився. (т. 2 а.с.112, 230, а.с. 138, 224)

Показаннями потерпілого ОСОБА_15, який підтвердив, що ОСОБА_5 під час нанесення побоїв з іншими засудженими ОСОБА_13 забрав з собою пістолет, якого вибили з рук потерпілого і на оклики останнього залишити пістолет не реагував.( т.1 а.с. 51)

Заволодіння ОСОБА_5 пістолета на місці злочину підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_17, яка була очевидцем події і ствердила, що саме ОСОБА_5 під час вчинення хуліганських дій з іншими засудженими забрав пістолет з місця події (т. 1 а.с. 197)

З наведених обставин випливає, що ОСОБА_5 в присутності інших осіб, які були очевидцями його дій і усвідомлювали їх протиправність, незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_13, а саме належним йому пістолетом ПМР серії НОМЕР_1. При цьому він усвідомлював, що його дії помічені власником та іншими особами, однак забрав викрадене з місця злочину та не повернув його на вимогу ОСОБА_13

Такі дії засудженого ОСОБА_5 свідчать про те, що його умисел був спрямований на відкрите викрадення пістолета у потерпілого, він усвідомлював незаконність та відкритість своїх дій і не реагував на зауваження власника та інших осіб.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_5 грабежу є вірним, а твердження захисника про його невинуватість у даному злочині не заслуговують на увагу.

Також судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 296 КК України, якою передбачається відповідальність за хуліганство, пов’язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, а не за ч. 2 ст. 296 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи ОСОБА_5 разом з іншими засудженими під час вчинення хуліганських дій щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 нанесли тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості і ОСОБА_13, який намагався припинити їх хуліганські дії. Опір в даній ситуації був складовою частиною хуліганства, оскільки мав місце в період вчинення хуліганських дій, що є кваліфікуючою ознакою саме ч. 3 ст. 296 КК України. Те, що засудженими було вчинене грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю групою осіб, ніким не оспорюється і визнається самим засудженим ОСОБА_5

Такий розвиток подій підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13, який зауважив, що під час нанесення йому побоїв удари разом з іншими засудженими наносив і ОСОБА_5

Наведене підтверджується і показаннями потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які підтвердили, що коли ОСОБА_13 втрутився у їх сутичку з засудженими з метою завадити їх побиттю, йому почали наносити удари усі засуджені.

Не вірити показанням потерпілих підстав у суду не було, оскільки вони співпадають і об’єктивно підтверджуються матеріалами справи.

Крім показань потерпілих наведений факт підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_17, яка підтвердила, що ОСОБА_5 наносив удари руками по голові та тулубу ОСОБА_13, який намагався припинити хуліганські дії нападників і підтримала їх під час очної ставки з останнім.

Винуватість ОСОБА_5 в даному злочині доводиться також і іншими матеріалами кримінальної справи, зокрема висновком судово-медичної експертизи від 06.12.2010 року № 1932, згідно якого у потерпілого ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження: рубець потиличної ділянки голови, закритий перелом лівої лопатки із зміщенням відламків, які відносяться до легких.

З протоколів пред’явлення особи для впізнання від 19 листопада 2010 року, вбачається, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вказали на ОСОБА_5, як на особу, що в групі з іншими засудженими наносив удари ОСОБА_13

Факт нанесення ОСОБА_5 побоїв під час вчинення хуліганства ОСОБА_13 стверджується і протоколом пред’явлення особи для впізнання від 19 листопада 2010 року (т. 1 а.с.190, 191), яким встановлено, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_5, як одного з осіб, що били його біля бару «Аверс» 14.11.2010 року.

Винуватість засудженого в інкримінованих йому діях підтверджується також і протоколом очної ставки між ним та свідком ОСОБА_17, яка під час проведення даної слідчої дії вказала на ОСОБА_5, як особу, що знаходилася у групі тих, хто наносив удари ОСОБА_13

Таким чином, не реагуючи на заклики ОСОБА_13 припинити хуліганські дії та вчинивши опір шляхом нанесення тілесних ушкоджень групою осіб, ОСОБА_5 вчинив хуліганство поєднане з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії, а тому його дії судом вірно кваліфіковані саме за ч. 3 ст. 296 КК України.

Щодо тверджень в апеляції захисника ОСОБА_6 про те, що з його підзахисного ОСОБА_1 безпідставно стягнуто кошти на користь ОСОБА_13 та Луцької міської лікарні, то вони не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на зібраних у справі доказах.

У відповідності до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано матеріальну шкоду має право на повне її відшкодування.

Як встановлено судом і не оспорюється в апеляції, ОСОБА_1 разом з іншими засудженими приймав участь у вчиненні хуліганських дій щодо потерпілих, останнім були спричинені тілесні ушкодження та матеріальну шкоду, яка правомірно була стягнута судом з нього в користь ОСОБА_13 та Луцької міської лікарні.

Безпідставними є також доводи в апеляціях засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, прокурора, захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_4 про невідповідність призначеного покарання засудженим.

Згідно ст. 65 КК України суд признає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують і пом’якшують покарання. При цьому особі має бути обране покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У відповідності з даними вимогами закону при призначенні ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 покарання суд врахував тяжкість вчинених ними злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, їх підвищену суспільну небезпеку, особи засуджених, які характеризуються позитивно, усі крім ОСОБА_1 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, пом’якшуючі покарання обставини – щире каяття, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 – добровільне відшкодування матеріальних збитків.

Судом також враховано обтяжуючі обставини – вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки потерпілими від злочину є ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_14, яка є особою пенсійного віку та ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_15, та вчинення засудженими злочину у стані алкогольного сп’яніння, а ОСОБА_1 – рецидив злочину. Крім того, врахована також думка потерпілого ОСОБА_13, який наполягав на суворій мірі покарання.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених виключно в умовах ізоляції від суспільства.

Врахувавши зазначені вище пом’якшуючі обставини ОСОБА_2, а також його пасивну роль при вчинені хуліганства, активне сприяння розкриттю злочину, суд прийшов до висновку, що в сукупності ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підставу призначити йому покарання нижче від найнижчої межі.

Призначене судом засудженим покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів.

Підстав для скасування чи зміни вироку за обставин, зазначених в апеляціях колегія суддів не знаходить.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366  КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

 Апеляції прокурора, захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на вирок Луцького міськрайонного суду від 16 травня 2011 року залишити без задоволення, а вирок суду – без зміни

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий                     

Судді