Справа №  1-81/11

Провадження №11/0390/433/11 Головуючий у 1 інстанції:Квятковський М.С.

Категорія:   ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.364 КК України   Доповідач: Опейда В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

22 липня 2011 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді  Опейди В.О.,      В О

суддів -  Пазюка О.С., Лозовського А.О.,     

 за участю прокурора –Скучинського Є.М.,     

засудженого -ОСОБА_1,     

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  прокурора та засудженого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Луцький міськрайонний суд Волинської області від   20 травня 2011   року  яким,    ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, вдівець, працюючий заступником начальника відділу Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, раніше не судимий,

          засуджений за ч.2 ст.190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, ч.1 ст.366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки, ч.1 ст.364 КК України на 2 два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки.

          На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбуття призначеного за ч.2 ст.190 КК України покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України обов’язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації у ці органи.

          На підставі ч.4 ст.74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного за даним вироком покарання за ч.1 ст.364, ч. 1 ст.366 КК України у зв’язку із закінченням строків давності.

          Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1  до набрання вироком законної сили залишено попередній – підписку про невиїзд.

          Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави 141 грн.23 коп. судових витрат за проведення судово-технічної експертизи документів.

          Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

          Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що, будучи службовою особою, в період часу з 16 липня 2003 року по 1 серпня 2005 року, працюючи на посаді начальника відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, що знаходиться у м. Луцьку, по вул. Ковельській, 8, а з 1 серпня 2005 року - на посаді заступника начальника цього ж відділу, виконуючи організаційно-розпорядчі обов’язки, будучи зобов’язаним, як службова особа, відповідно до посадової інструкції, затвердженої наказом начальника управління за № 11 від 16 серпня 2005 року, проводити перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів суб’єктами господарської діяльності у сфері торгівлі, ресторанного господарства, послуг та реклами, результати яких оформляти актом та з письмовими пропозиціями подавати начальнику, а в його відсутності - заступнику начальника управління для розгляду, складати протоколи про адміністративне правопорушення, готувати проекти постанов та здійснювати контроль за виконанням винесених постанов, зловживаючи владою та службовим становищем з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам та всупереч вимогам ст.ст. 5 ч.3; 23; 26 Закону України «Про захист прав споживачів», якими визначено компетенція та повноваження органів виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, і які мають право перевіряти у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг якість продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, накладати на винних осіб у випадках, передбачених законодавством, адміністративні стягнення, в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, під час проведення перевірок у приватних підприємців вніс до офіційного документу, а саме акту перевірки, завідомо неправдиві відомості та, переслідуючи корисливу зацікавленість, шляхом обману, заволодів чужим майном при наступних обставинах.

Так, в ході проведення по розпорядженню начальника Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів перевірок дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів у приватних підприємців ОСОБА_2, ОСОБА_3 і виявленні порушень законодавства, що полягали в реалізації товару без своєчасної, доступної та достовірної інформації, за які передбачена відповідальність згідно ст.ст. 5, 23 Закону України «Про захист прав споживачів» в розмірі 30 відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, але не менше п’яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, підсудний ОСОБА_1 повідомляв даним підприємцям неправдиву інформацію про те, що за певну винагороду може вирішити питання про зменшення суми штрафних санкцій, хоча в дійсності штраф міг накласти тільки начальник управління, а в разі його відсутності - заступник, обманувши їх таким чином, та заволодівав майном, зокрема, він:

- 15 червня 2005 року на підставі розпорядження за № 002054 від 15.06.2005 р. провів перевірку в приватного підприємця ОСОБА_2 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться на ринку «Формула»за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка Карого, за результатами якої був складений акт перевірки від цього ж числа за № 002054 про виявлені порушення на партію товару на загальну суму 6540 грн. 17 червня 2005 року ОСОБА_1 в приміщенні управління у  справах захисту прав споживачів по вул. Ковельській, 8 в м. Луцьку повідомив неправдиву інформацію підприємцю ОСОБА_2 про те, що на нього накладений штраф в розмірі 2 800 грн. за виявлені порушення та про можливість вирішення ним питання зменшення суми штрафних санкцій до 85 грн., що не відповідало дійсності, оскільки накладення штрафних санкцій не входило до його повноважень. Таким чином, ввівши в оману ОСОБА_2, підсудний 18 червня 2005 року, у приміщенні належного потерпілому магазину незаконно отримав від нього чоловічі брюки вартістю 287 грн.  та чоловічу сорочку вартістю 125 грн., а всього майна на загальну суму 412 грн.;

- 08 листопада 2006 року на підставі розпорядження за № 003288 від 08.11.2006 р. ОСОБА_1 провів перевірку у приватного підприємця ОСОБА_3 в магазині за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої був складений акт перевірки від цього ж числа за №003288 про виявлені порушення законодавства, у який ОСОБА_1, з метою заволодіти майном, будучи службовою особою, зловживаючи владою та службовим становищем, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби умисно вніс завідомо неправдиві відомості про реалізацію без маркування двох дверей вартістю по 1820 грн. за одні, відповідальність за що передбачена ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів», не вписавши всі виявлені ним порушення законодавства про захист прав споживачів, а саме, реалізацію в дійсності партії товару в кількості 29 дверей, загальною вартістю 41 808 грн. 43 коп. без своєчасної, доступної та достовірної інформації, що в свою чергу потягнуло не накладення стягнення в сумі 20 904 грн. 22 коп., передбаченого вказаним вище законом, яку мала би сплатити підприємець ОСОБА_3 до державного бюджету, що спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету і престижу державного органу в особі Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів та ненадходження даної суми до бюджету.

20 листопада 2006 року за вказані ОСОБА_1 у акті перевірки порушення, начальником управління у справах захисту прав споживачів на ОСОБА_3 було накладено стягнення в сумі 1820 грн.

В подальшому ОСОБА_1 20 листопада 2006 року в приміщенні магазину незаконно отримав від ОСОБА_3 гроші в сумі 1000 грн., ввівши її в оману, повідомивши, що він має можливість зменшити суму штрафу або вирішити питання про несплату визначеної їй суми штрафу, що не відповідало дійсності, оскільки накладення штрафних санкцій не входило до його повноважень. При цьому сума штрафних санкцій залишилась не зменшеною та не сплаченою до державного бюджету.

В апеляції прокурор просив вирок суду скасувати у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 та ч.1 ст.364 КК України та призначити йому покарання за дані злочини відповідно 3 роки позбавлення волі, 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ч.5 ст.76 КК України ОСОБА_1 звільнити від призначеного  за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України покарання у зв’язку із закінченням строків давності.  В обґрунтування зазначає, що судом не дано належної юридичної оцінки зібраним в ході досудового слідства та встановленим під час судового слідства доказам  та безпідставно виправдано ОСОБА_1 за ч.1 ст.364 КК України. Також суд не врахував, що засуджений не розкаявся у вчинених злочинах та намагався уникнути кримінальної відповідальності, вчинив злочини з корисливих мотивів, на момент їх скоєння обіймав посади начальника відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів та заступника цього відділу, що вказує на підвищену небезпеку його особи, а тому необґрунтовано звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням.  

Засуджений ОСОБА_1 в апеляції просив вирок суду скасувати, а справу закрити у зв’язку з відсутністю події злочину, посилаючись на неповноту, однобічність, упередженість досудового та судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що судом не усунуті протиріччя, а його висновки ґрунтуються на припущеннях та не відповідають фактичним обставинам справи. Злочинів, які ставляться йому у провину він не вчиняв, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4, а свідки ОСОБА_2, ОСОБА_5 його оговорили, даючи показання під тиском з боку слідчого. Прокуратурою міста Луцька під час додаткового розслідування, а також судом першої інстанції в ході судового розгляду, не вжито всіх заходів, спрямованих на виконання вказівок ухвали апеляційного суду про направлення справи на додаткове розслідування, не з’ясовано обставини, що мають істотне значення для справи  та не усунуто протиріччя в показаннях потерпілих та свідків по кожному епізоду обвинувачення.

У своєму запереченні засуджений ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а його апеляцію задовольнити, посилаючись на аналогічні обставини, які викладені в поданій ним на вирок суду першої інстанції апеляції.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, міркування прокурора, який свою апеляцію підтримав і просив її задовольнити, апеляцію засудженого залишити без задоволення,  пояснення засудженого, який просив його апеляцію задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає з таких підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Такий висновок  ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і детально досліджених у судовому засіданні та належно оцінених судом  доказах у їх сукупності та взаємозв’язку.

Посилання засудженого в апеляції на наявність протиріч, які не усунуті судом, а також те, що фактичні обставини справи не відповідають висновкам суду, є безпідставними і спростовуються сукупністю доказів досліджуваних судом.

Зокрема, винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_2, з яких вбачається, що після проведення в його магазині в присутності дружини ОСОБА_5 представником Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів ОСОБА_1 у червні 2005 року перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів, останнім було складено відповідний  акт з зазначенням суми штрафу за виявлені порушення. Також ОСОБА_1 передав через дружину ОСОБА_5, що йому слід з'явитися до нього в управління у справах захисту прав споживачів. Коли він прийшов до ОСОБА_1 на роботу, то між ними відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_1 пообіцяв посприяти  у зменшені розміру штрафу, за що згодом він передав підсудному штани та сорочку. Після цього підсудний неодноразово приходив до нього в магазин щоб безоплатно отримувати товар. Штраф у сумі 85 грн. сплатила його дружина та передала ОСОБА_1 квитанцію. Крім того, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 підтримав свої показання, які він давав в ході досудового слідства та повідомив, що показання він давав добровільно без будь-якого тиску.

Як встановлено судом, показання потерпілого ОСОБА_2 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_5, дружини потерпілого. З її показань вбачається, що саме в її присутності  ОСОБА_1 як представником Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів була проведена перевірка дотримання законодавства про захист прав споживачів в магазині її чоловіка. За результатами перевірки ОСОБА_1 склав відповідний акт і повідомив, що сума штрафу буде значною, і її чоловіку необхідно підійти до нього на роботу для вирішення даної проблеми.

З наведеного вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5, як вірно зазначив суд першої інстанції, є послідовними та узгоджуються між собою.

Окрім того, вина ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, підтверджується показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_3, яка показала, що в листопаді 2006 року представником Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів ОСОБА_1 в її магазині проводилася перевірка і  в зв’язку з відсутністю маркування на товарі, а саме, на двох дверях, був складений акт та накладено адміністративний штраф в сумі 85 гривень та 1800 гривень, хоча в дійсності без маркування в магазині знаходилося близько 30 дверей. Штраф в сумі 85 гривень вона оплатила, та передала ОСОБА_1 квитанцію. Крім того, на вимогу підсудного вона передала йому 1000 гривень, за що той пообіцяв їй, що вона не сплачуватиме решту штрафу.

Суд обґрунтовано визнав достовірними показання зазначених потерпілих та свідка, оскільки вони підтверджуються сукупністю інших доказів у справі. Так, з акту перевірки № 002054 вбачається, що ОСОБА_1 дійсно 15 червня 2005 року як начальник відділу Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів проводив перевірку  у підприємця ОСОБА_2, в ході якої було виявлено реалізацію товару з порушенням  законодавства про захист прав споживачів на суму 6540 гривень, за виявлені порушення до ОСОБА_2 були застосовані штрафні санкції начальником управління у справах захисту прав споживачів в сумі 85 грн. Також ОСОБА_1 була проведена перевірку  дотримання законодавства про захист прав споживачів 8 листопада 2006 року у підприємця ОСОБА_3, за результатами якої в акті перевірки № 003288 було відображено як порушення реалізацію без маркування двох дверей на суму 3640 гривень, хоча на той час у магазині в дійсності без такого маркування знаходилося близько 30 дверей, що підтверджується дослідженою в судовому засіданні накладеною від 20 жовтня 2006 року. За порушення законодавства про захист прав споживачів, що були зафіксовані ОСОБА_1 в зазначеному акті перевірки, начальником управління у справах захист прав споживачів накладено штрафні санкції в сумі 1820 гривень та адміністративне стягнення в розмірі 85 гривень.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до наказів начальника Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів № 11 від 16.07.2003 року та № 26 від 01.08.2005 року обіймав посаду начальника відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, і згодом, а саме з 1 серпня 2008 року, був переведений на посаду заступника начальника цього ж відділу. У відповідності до посадових інструкцій, якими визначалися його обов'язки за займаною посадою, він не був наділений повноваженнями накладати та зменшувати суми штрафних санкцій за виявлені порушення під час проведення перевірок.

Зважаючи на викладене та з врахуванням досліджених показань потерпілих, свідка, письмових доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про винність підсудного ОСОБА_1 у заволодінні ним шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_2 та грошима потерпілої ОСОБА_3

Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_3 та досліджених в судовому засіданні вищенаведених письмових доказів, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_1 за результатами проведеної ним як заступником начальника відділу Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів 8 листопада 2006 року перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів підприємцем ОСОБА_3, зловживаючи владою та службовим становищем, не відобразив в акті усіх виявлених ним порушень законодавства про захист прав споживачів, а саме реалізації 29 дверей без маркування, внаслідок чого не було накладено стягнення і до державного бюджету не надійшло 20904 грн.22 коп., чим спричинив істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету і престижу державного органу в особі Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів. В зазначеному акті ОСОБА_1 зазначив як порушення лише реалізацію двох дверей без маркування, тобто, будучи службовою особою вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості.

З огляду на встановлені обставини справи, судом вірно кваліфіковані такі дії ОСОБА_1 за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України.

Зі змісту апеляції засудженого вбачається, що його доводи про невинуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів фактично зводяться до того, що свої показання в ході досудового слідства потерпілі та свідки давали під тиском з боку слідчого, і їх показання містять протиріччя, які судом не усунуті.

Однак такі твердження засудженого не випливають з матеріалів справи та є безпідставними. В судовому засіданні потерпілі ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а також свідок ОСОБА_5, дали суду показання про обставини вчинення засудженим злочинів аналогічні тим, що й в ході досудового слідства, і жоден з них не заявив про будь-який тиск на нього з боку правоохоронних органів.

Суд належним чином дослідив їх показання та інші докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм належну оцінку. Докази у справі щодо обставин вчинення засудженим злочинів не містять істотних протиріч та не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення.

З огляду на вищевикладене, позбавлені підстав доводи засудженого про те, що досудове та судове слідство проведено неповно та необ’єктивно, не усунуто протиріччя, і в ході додаткового розслідування не виконано вказівок, зазначених в ухвалі апеляційного суду Волинської області від 10.03.2009 року.

З матеріалів справи вбачається, що в ході додаткового розслідування були усунуті недоліки досудового слідства і судове слідство у ній проведено з дотримання вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні  та викладеними у вироку доказами.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_1 засуджений в тому числі і за ч.1 ст. 364 КК України, за виключенням окремого епізоду обвинувачення, який не знайшов свого підтвердження, а тому безпідставним є посилання прокурора про те, що підсудний за ч.1 ст. 364 КК України виправданий.

Доводів про безпідставність виключення з обвинувачення ОСОБА_1 епізоду підробки акта, складеного за результатами проведеної перевірки підприємця ОСОБА_8 , прокурором в його апеляції не наведено.

При призначенні ОСОБА_1 покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про його особу, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і позитивно характеризується, а також незначну вартість майна, яким  заволодів підсудний, та прийшов до вірного висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, встановивши на підставі ст.75 КК України іспитовий строк та поклавши на нього, передбачені ст.76 КК України обов’язки.

Те, що ОСОБА_1 вчинив злочини з корисливих мотивів і на момент їх скоєння обіймав посади начальника відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів та заступника цього ж відділу, було враховано судом при кваліфікації дій засудженого, і на думку колегії суддів, не може свідчити про підвищену суспільну небезпеку його особи.

Необґрунтованими є посилання прокурора на неврахуванням судом при призначенні ОСОБА_1 покарання того, що він не розкаявся у вчиненому, оскільки це є правом підсудного і не може враховуватися при призначенні покарання.

Інших обґрунтованих доводів того, що ОСОБА_1 становить підвищену суспільну небезпеку, а суд призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та даним про особу засудженого внаслідок м’якості, в апеляції не наведено.

Призначене засудженому ОСОБА_1 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання.

Таким чином, у справі не допущено неправильного застосування кримінального закону або порушення вимог кримінального-процесуального закону, які б були суттєвими і тягли за собою скасування вироку, а тому у задоволенні апеляцій слід відмовити.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366  КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

 Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 20 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 – без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий                     

Судді