08.06.2011
Справа № 11-728/2011 Головуючий в 1 інстанції: Живцова О.А.
Категорія: ст.365ч.1 КК України Доповідач: Ковальова Н.М.
У Х В А Л А
Іменем України
7 червня 2011 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого: Ковальової Н.М.
суддів: Красновського І.В., Черствої Є.О.
за участю прокурора: Чередніченко Є.Г.
засудженої: ОСОБА_1
представника цивільного позивача ОСОБА_2
адвоката: ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_3, засудженої ОСОБА_1 та апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; раніше не судиму, засуджено за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з ліквідацією підприємств, установ та організацій строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено її від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 залишено «підписку про невиїзд».
Згідно вироку ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за те, що вона, перебуваючи на посаді менеджера з правового забезпечення Херсонської дирекції Акціонерного товариства «Індустріально-експортний банк», на підставі доручення директора філії AT «Індекс-Банк»від 03 лютого 2009 року призначена ліквідатором боржника ініціюючого кредитора - AT «Індекс-Банк», здійснюючи ліквідаційну процедуру боржника Селянського (фермерського) господарства «Агротріумф», відповідно до п. 5 ч.І ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»на період ліквідаційної процедури виконувала повноваження керівника (органів управління) банкрута, тобто будучи посадовою особою, вчинила злочини за наступних обставин:
Постановою господарського суду Херсонської області від 15 березня 2007 року СФГ «Агротріумф», як позичальник кредитних коштів та ТОВ «Статер», визнано боржниками AT «Індекс-Банк»та стягнуто солідарно на користь останнього грошові кошти в сумі 747369,91 грн. Відповідно до наказу № 2/65-07 від 17 квітня 2007 року господарського суду Херсонської області про примусове виконання рішення суду відділом державної виконавчої служби Каланчацького управління юстиції 18 травня 2007 року складено акт опису та арешту майна ТОВ «Статер». 21 червня 2007 року описане та арештоване майно ТОВ «Статер»та СФГ «Агротріумф»на підставі акту відділу державної виконавчої служби Каланчацького управління юстиції передано на відповідальне зберігання AT"«Індекс-Банк». Однак, 27 червня 2007 року даний акт скасовано постановою відділу державної виконавчої служби Каланчацького управління юстиції, а 04 липня 2007 року затверджено постанову про звільнення майна боржника з-під арешту. Незважаючи на винесену постанову про звільнення майна боржника ТОВ «Статер»з-під арешту, фактично його майно продовжувало перебувати на зберіганні AT «Індекс-Банк». 14 листопада 2008 року постановою господарського суду Херсонської області боржника СФГ «Агротріумф»визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру строком на 6 місяців та призначено ліквідатором боржника ініціюючого кредитора - AT «Індекс Банк». На підставі доручення директора філії AT «Індекс-Банк»від 03 лютого 2009 року, менеджера з правового забезпечення AT «Індекс Банк»ОСОБА_1 призначено представником зазначеної банківської установи в рамках процедури банкрутства СФГ «Агротріумф». 22 серпня 2007 року ТОВ «Статер»звернулось з позовом до господарського суду Херсонської області до AT «Індекс-Банк»та СФГ «Агротріумф»про визнання недійсними іпотечного договору № 555/1/001 від 07 квітня 2006 року укладеного між AT «Індекс-Банк»і ТОВ «Статер»та договору поруки № 559/1/005 від 07 квітня 2006 року укладеного між ТОВ «Статер»з AT «Індекс Банк»та СФГ «Агротріумф». Рішенням господарського суду Херсонської області від 17 січня 2008 року ТОВ «Статер»відмовлено в задоволенні його позовних вимог. Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 01 липня 2008 року рішення господарського суду Херсонської області залишено без змін. Постановою Вищого господарського суду України від 27 листопада 2008 року скасовано постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 01 липня 2008 року, справу направлено для розгляду до Запорізького апеляційного господарського суду. Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 11 лютого 2009 року договір іпотеки № 559/1/001 від 07 квітня 2006 року, укладений між AT «Індекс-Банк»та ТОВ «Статер», визнано недійсним. Договір поруки № 559/1/005 від 07 квітня 2006 року, укладений між AT «Індекс-Банк», ТОВ «Статер»та СФГ «Агротріумф» визнано недійсним. Представниками AT «Індекс-Банк»внесено касаційну скаргу на постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 11 лютого 2009 року. 18 червня 2009 року постановою Вищого господарського суду України касаційну скаргу AT «Індекс-Банк»залишено без задоволення, а постанова Запорізького апеляційного господарського суду від 11 лютого 2009 року залишена без змін. Однак, ОСОБА_1, з метою відшкодування на користь AT «Індекс-Банк»заборгованості по кредиту вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй законом повноважень, достовірно знаючи про дію постанови Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2009 року, 17 березня 2009 року через Херсонську філію Української універсальної біржі, здійснила незаконне відчуження майна ТОВ «Статер», повноважень щодо якого вона взагалі не мала, на користь ВАТ «Каланчацький маслозавод»на загальну суму 22165,5 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ліквідатор ОСОБА_1, 23 березня 2009 року, прибула на місце знаходження ТОВ «Статер»по вул. 1-го Травня в с. Новокиївка, Каланчацького району, Херсонської області вказала працівникам ВАТ «Каланчацький маслозавод»на майно ТОВ «Статер», а саме: залізобетонні плити огорожі розміром 2x6, загальною кількістю 58 одиниць, залізобетонні плити огорожі розміром 2x3, загальною кількістю 3 одиниці, залізобетонні дорожні плити розміром 1.8x2.5, загальною кількістю 119 одиниць, залізобетонні дорожні плити розміром 1.1x2.5, загальною кількістю 48 одиниць, які було реалізовано нею через Херсонську філію Української універсальної біржі. Окрім зазначеного майна, ОСОБА_1, 23 березня 2009 року вказала працівникам ВАТ «Каланчацький маслозавод»на залізобетонні стовпчики огорожі в кількості 23 одиниці, які не були включені в перелік майна, що підлягає реалізації, та повідомила, що дане майно вони також мають право демонтувати на свою користь. В результаті вказаних дій ОСОБА_1, працівниками ВАТ «Каланчацький маслозавод»проведено демонтаж та вивезення майна ТОВ «Статер», чим останнім завдано матеріальні збитки на загальну суму 61000 гривень.
У своїй апеляції адвокат ОСОБА_3 та засуджена ОСОБА_1 просять вирок скасувати, та винести виправдовувальний вирок, мотивуючи це невідповідністю висновків суду викладених в вироку суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосування кримінального закону, а також у зв’язку з порушеннями судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального законодавства. Так, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують право власності ТОВ «Статер»на відчужене майно, що не підтверджує висновки суду, викладені в вироку, про матеріальні збитки ТОВ «Статер». Також ОСОБА_1 не здійснювала відчуження майна, оскільки не підписувала договір купівлі-продажу майна від 17.03.2009 року, посвідчений на Українській універсальній біржі. Крім того ОСОБА_1 не є службовою особою, т.я. господарський суд не призначав її ліквідатором.
В своїй апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок скасувати, як незаконний у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої, в наслідок його м’якості та постановити свій вирок, визнавши ОСОБА_1 винною за ст.365 ч.1 КК України, та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу із позбавленням права займатися діяльністю, яка пов’язана з ліквідацією підприємств, установ та організацій строком на один рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на один рік.
Заслухавши доповідача, засуджену та її адвоката, які підтримали доводи своєї апеляції, та не згодні з апеляцією прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та вважає, що апеляція адвоката і засудженої не підлягає задоволенню, представника цивільного позивача, підтримавшого думку прокурора, останнє слово засудженої, в якому вона просить вирок скасувати та постановити відносно неї виправдовувальний вирок, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція адвоката та засудженої не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора –частковому задоволенню.
Доводи апеляції адвоката про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ст.365 ч.1 КК України у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними, оскільки доведеність її вини за скоєння даного злочину, підтверджується матеріалами справи.
Цивільний позивач ОСОБА_5 у судовому засіданні підтвердив, що в квітні місяці 2007 року рішенням зборів засновників ТОВ «Статер»його було призначено виконуючим обов'язки зазначеного товариства, а в травні місяці 2007 року відповідно до рішення зборів засновників ТОВ «Статер»директором зазначеного товариства. ОСОБА_1, підготувала документи для реалізації майна ТОВ «Статер», та 23 березня 2009 року прибула на місце знаходження майна ТОВ «Статер»та вказавши працівникам ВАТ «Каланчацький маслозавод» на майно ТОВ «Статер», надала дозвіл на демонтаж плит та стовпів огорожі, які взагалі не були предметом договору купівлі-продажу. Належність реалізованого майна ТОВ «Статер»підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно та нотаріально посвідченим Договором купівлі - продажу, відповідно до яких ТОВ «Статер»належить свинотоварні ферми - літ. «А»та літ. «Б», а також будинок тваринника з вбудованим крупоцехом, до складу якого, зокрема, входить і огорожа.
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердила, що постанови Господарського суду Херсонської області від 14.11.2008 року СФГ «Агротріумф»було визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором боржника призначено «Індекс-Банк». 03.02.09 на підставі вищезазначеної постанови суду нею видано доручення на ім'я ОСОБА_1 для здійснення представництва банку на зборах кредиторів, при проведенні торгів (аукціонів) з продажу майна банкрута. Відчуження майна проводилося в рамках закону. Що стосується відчуження та продажу майна ТОВ «Статер»ВАТ «Каланчацький маслозавод»через Українську універсальну біржу то по даному питанню вказати нічого не може. Крім того, що ВАТ «Каланчацький маслозавод»придбав плити через біржу на аукціоні і AT «Індекс-Банк»повернув гроші ВАТ «Каланчацький маслозавод»за реалізовані плити, так як виникли непорозуміння між «Індекс-Банком»та ТОВ «Статер»щодо самого майна.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що працює на посаді заступника директора ВАТ «Каланчацький маслозавод»У 2009 році із газети «Із рук в руки», довідався, що AT «Індекс Банк»через Українську універсальну біржу міста Херсона продає залізобетонні плити, які знаходься в с. Новокиївка, Каланчацького району, Херсонської області. Зібравши всі необхідні документи та перерахувавши необхідні кошти, підприємство прийняло участь у біржових торгах та отримало переважне право на купівлю плит огорожі. Організувавши необхідну автомобільну техніку, вони почали демонтувати плити огорожі, але були вимушені зупинитись, оскільки виник якійсь інцидент з власниками цих плит.
Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він працює виконавчим директором ВАТ «Каланчацький маслозавод». В 2009 році у підприємства виникла необхідність у придбанні залізобетонних плит огорожі та дорожніх плит, в зв'язку з чим, він разом із заступником директора ОСОБА_7, через Українську універсальну біржу м. Херсону, підготовив необхідні документи для участі у біржових торгах. Після проведення яких, за наслідками голосування, залізобетонні плити огорожі перейшли на користь підприємства. Оформивши відповідні протоколи та договори, перерахувавши остаточну суму коштів, за згодою представника - юриста AT «Індекс Банку»ОСОБА_1, яка була ліквідатором підприємства, якому належало придбане ними майно із залученням спеціальної техніки та людей демонтували та перевезли на територію ВАТ «Каланчацький маслозавод»28 плит огорожі та 23 стовпчики в тому числі 8 металевих, які на теперішній час зберігаються на підприємстві. На другий день демонтажу на місце знаходження огорожі приїхали невідомі люди і заборонили здійснювати подальший демонтаж плит посилаючись на те, що дії їх підприємства, пов'язані з демонтажем плит незаконні, в зв'язку з чим, вони були вимушені зупинити роботи. Через декілька днів після того інциденту він письмово звернувся до Української універсальної біржі м. Херсону та AT «Індекс Банк»з вимогою про необхідність повернення коштів затрачених підприємством, а також затрат, які понесло підприємство при організації робіт по демонтажу плит. Банк суму вартості плит перерахував, а Українська універсальна біржа м. Херсону кошти перераховувати відмовилася, мотивуючи це законністю їхніх дій та рекомендувала це питання вирішити через суд.
Крім того, вина підсудної ОСОБА_1, підтверджується:
постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 11 лютого 2009 року, відповідно до якої договір іпотеки № 559/1/001 від 07 квітня 2006 року, згідно якого ТОВ «Статер»є боржником AT «Індекс-Банк»- визнаний не дійсним (а.с. 146 - 149);
рішенням господарського суду Херсонської області від 19 листопада 2009 року, відповідно до якого AT «Індекс-Банк»зобов'язано виселитись та тим самим усунути перешкоди у користування майном ТОВ «Статер»серед яких включено і огорожу (а.с. 208-210);
постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 16 лютого 2010 року, відповідно до якої з ВАТ «Індекс-Банк»на користь ТОВ «Статер»витребувано все майно, серед якого є і огорожа (а.с. 211-214);
постановою Чаплинського районного суду Херсонської області від 16 червня 2010 року, відповідно до якої скаргу ОСОБА_1 на постанову прокурора Каланчацького району Херсонської області про порушення кримінальної справи № 650026-09 від 24 квітня 2009 року, залишено без задоволення (а.с. 13-14);
протоколом огляду зб плит огорожі від 10 серпня 2010 року, відповідно до якого плити зб огорожі ТОВ «Статер»перебувають на території ВАТ «Каланчацький маслозавод»(а.с. 215 ).
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії підсудної ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним інтересам юридичної особи.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції адвоката про те, що матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують право власності ТОВ «Статер»на відчужене майно, що не підтверджує висновки суду, викладені в вироку, про матеріальні збитки ТОВ «Статер», оскільки згідно балансової довідки виданої бухгалтерією ТОВ «Статер»на балансі даного підприємства знаходилось відчужене майно.
Не підлягають задоволенню доводи апеляції адвоката про те, що ОСОБА_1 не здійснювала відчуження майна, оскільки не підписувала договір купівлі-продажу майна від 17.03.2009 року, посвідчений на Українській універсальній біржі, т.я. в ході судового засідання в суді першої інстанції було встановлено, що вона здійснювала керівництво при демонтажу відчуженого майна і даний демонтаж відбувався по її вказівці.
Не можна погодитись з доводами апеляції адвоката про те, що ОСОБА_1 не є службовою особою, так як господарський суд не призначав її ліквідатором, а тому не є суб’єктом даного злочину, оскільки з матеріалів справи вбачається, що згідно рішення господарського суду Херсонської області від 14.11.2008 року визнано банкрутом СФГ «Агротріумф»і ліквідатором призначеного філія Херсонської дирекції АТ «Індекс-Банк». В свою чергу директор філії «Херсонська дирекція»АТ «Індекс-Банк»видав доручення ОСОБА_1, згідно якої на неї покладалися обов’язки бути представником в рамках процедури банкрутства з покладанням на неї адміністративно-господарських обов’язків.
Разом з тим, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме про звільнення від відбування основного покарання. Тобто ч.1 ст.75 КК України дає вичерпний перелік покарань до яких може бути застосовано звільнення з випробуванням, а тому зі змісту даної статті, звільнення від додаткової міри покарання законом не передбачено.
У зв’язку з вище викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині застосування ст.75 КК України в резолютивній частині вироку підлягає зміні
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію адвоката ОСОБА_3 та засудженої ОСОБА_1 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року залишити без задоволення, а апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, на цей же вирок, задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 березня 2011 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити, вказавши: «На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.», замість «На підставі ст.75 КК України звільнено її від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік».
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий:
Судді: