АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «19 »липня 2011р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Дембіцька О. О.
суддів Підгорної С.П.,Марчака В.Я.
за участю прокурора Малик Н.В.
адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06 травня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіцмань Чернівецької області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, з вищою освітою, працює начальником сектору з питань НПД Вижницького РВ ГУ МНС України в Чернівецькій області, одружений, раніше не судимий,
- визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 365 ч.1, 368 ч.2 КК України та йому призначене покарання:
- за ст. 365 ч.1 КК України у виді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком 2 роки;
- за ст. 368 ч.2 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком 3 роки з конфіскацією всього належного майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання капітана цивільного захисту.
Справа №11-355/2011р. Головуючий у І інстанції: Пилип'юк І.В.
Категорія: ст.ст. 365 ч.1, 368 ч.2 КК України Доповідач: Дембіцька О.О.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначене ОСОБА_3 покарання у виді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання капітана цивільного захисту.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 у виді застави змінений на взяття під варту в залі суду.
Внесену заставу в сумі 36 тис. грн. повернуто ОСОБА_4
Початок строку відбуття покарання обчислено з часу взяття під варту, в строк покарання зараховано період утримання під вартою з 06.05. по 07.05.2010 року.
Цивільний позов ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_3 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_9 - 6 700 грн.; ОСОБА_7 - 820 грн.; ОСОБА_8 - 2 700 грн.; ОСОБА_10 - 2 300 грн.; ОСОБА_9 - 350 грн.; ОСОБА_5 - 500 грн.; ОСОБА_8 - 400 грн.; ОСОБА_6 - 600 грн.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_3 засуджений за те, що з 01.10.2007р. по 19.09.2008р., працюючи на посаді старшого інспектора, а з 19.09.2008р. - начальника сектору з питань наглядово-профілактичної діяльності Вижницького РВ ГУ МНС України в Чернівецькій області, будучи службовою особою, перевищивши службові повноваження, які надані у зв'язку зі здійсненням службових обов'язків, примушував приватних підприємців Вижницького району перераховувати кошти на рахунок свого родича - ПП ОСОБА_11 за виконання протипожежних заходів, придбання протипожежного обладнання.
Так, ОСОБА_3 в серпні 2008р. в смт. Берегомет по вул. Зелена проводив перевірку додержання вимог пожежної безпеки у деревообробному цеху ПП ОСОБА_5 Під час перевірки виявив порушення, а саме: дерев'яні конструкції покрівлі не оброблені вогнегасним розчином, приміщення цеху не обладнане блискавкозахистом. Виявивши порушення, ОСОБА_3 вирішив посприяти в одержанні прибутків своєму родичу - ПП ОСОБА_11 З цією метою 06.08.2008р. перебуваючи на території вказаного цеху, перевищуючи свої службові повноваження, не даючи змоги ОСОБА_5 особисто вибрати виконавця робіт по усуненню порушень, погрожуючи закриттям цеху, створив умови, за яких примусив потерпілого перерахувати кошти за виконання протипожежних послуг на рахунок ПП ОСОБА_11, завідомо знаючи, що останній не має ліцензії на виконання таких робіт. Діючи умисно ОСОБА_3 особисто на аркуші паперу написав номер рахунку ПП ОСОБА_11 та суму коштів 12 292 грн., які необхідно перерахувати, який передав ОСОБА_5, вказавши, що саме таку суму необхідно сплатити, тим самим вчинив дії, які явно виходять за межі наданих прав. ПП ОСОБА_5, побоюючись закриття деревообробного цеху, 08.08.2008р. перерахував кошти в сумі 12 292 грн. на рахунок ПП ОСОБА_11, який не мав ліцензії на виконання протипожежних робіт.
За аналогічних ,як зазначено у вироку,ОСОБА_3,перевищуючи свої службові повноваження,примусив перерахувати кошти на рахунок ПП ОСОБА_11 у серпні 2008р.-потерпілих ОСОБА_12 у розмірі 1092 грн.,ОСОБА_6-5760грн., у вересні 2008 року-потерпілого ОСОБА_7-у розмірі 820 грн., у листопаді 2008 року-потерпілого ОСОБА_13 у розмірі 2000грн.,ОСОБА_8-2700грн.,у грудні 2008 року-потерпілого ОСОБА_9-6700грн.,ОСОБА_10-2300 грн.
Крім того, ОСОБА_3 здійснюючи функції представника влади, тобто являючись службовою особою правоохоронного органу, маючи спеціальне звання капітана служби цивільного захисту, при виконанні службових обов'язків, всупереч інтересам служби повторно вчинив протиправні дії, одержавши хабар, поєднаний з вимаганням.
Так,у приміщенні меблевого магазину "Галактика", смт. Берегомет, яке орендує ПП ОСОБА_14, а власником меблів є ПП ОСОБА_15 працівниками сектору НПД Вижницького РВ проведено перевірку дотримання правил пожежної безпеки, за результатами якої 15.10.2008р. винесено припис на усунення порушень. Одним із його пунктів було отримання в органах держпожнагляду дозволу на початок роботи до 30.11.2008р. 30.11.2008р. начальник сектору з питань НПД Вижницького РВ ОСОБА_3 прибув в магазин та,діючи всупереч інтересам служби, висловив вимогу до продавця магазину надати один диван з числа наявних вартістю 2 500 грн.Через декілька днів ОСОБА_3, з використанням наданого службового становища, всупереч волі ОСОБА_15, через продавця, організував вилучення та одержання належного їй розкладного дивану вартістю 2 500 грн. з магазину, вказавши, що всі порушення, які були виявлені під час перевірки працівниками сектору, владнано, а пізніше буде виготовлено дозвіл на початок роботи і до надання цього дозволу в магазині може здійснюватись діяльність без виконання вимог припису. ОСОБА_15, знаходячись в стані штучно створених умов, усвідомлюючи, що видача дозволу на початок роботи залежить виключно від ОСОБА_3, і що в разі її непогодження на надання останньому дивану, дозвіл на початок роботи виданий не буде, через що вона не зможе здійснювати підприємницьку діяльність, змушена була погодитися на незаконну вимогу представника влади.
Крім того, в період часу з 15 по 18 жовтня 2008р. до начальника сектору НПД Вижницького РВ ОСОБА_3 звернувся ПП ОСОБА_5 з проханням видати експертний висновок щодо правильності та повноти виконання протипожежних вимог у технічному заключенні на будівництво деревообробної майстерні в смт. Берегомет по вул. Зелена. ОСОБА_3, будучи службовою особою, до повноважень якої входить видача відповідних експертних висновків, маючи на меті одержати від ОСОБА_5 хабар за видачу висновку та бажаючи цього, повідомив останньому, що видасть експертний висновок тільки після передачі коштів в сумі 3 490 грн. Після чого ОСОБА_5, перебуваючи в штучно створених умовах, бажаючи одержати від ОСОБА_3 експертний висновок, в період з 15 по 18 жовтня 2008р., перебуваючи в смт. Берегомет, передав ОСОБА_3 в якості хабара кошти в сумі 3 490 грн. за видачу експертного висновку. Після одержання від ОСОБА_5 хабара в сумі 3 490 грн. ОСОБА_3 підписав та видав останньому експертний висновок щодо правильності та повноти виконання протипожежних вимог діючих нормативних актів у технічному заключенні на будівництво деревообробної майстерні.
На вказаний вирок надійшли апеляції від адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3, а також заперечення на апеляцію від представника потерпілих ОСОБА_16
Адвокати в апеляції просять скасувати вирок суду та справу провадженням закрити за відсутністю у діях ОСОБА_3складів інкримінованих йому злочинів,невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.При цьому апелянти посилаються на те, що у діях ОСОБА_3,які кваліфіковані за ст.365 ч.1 КК України, наявні ознаки корупційного правопорушення,а не злочину,оскільки засуджений як службова особа сприяв ОСОБА_11 у здійсненні підприємницької діяльності.
Крім того,апелянти вважають,що дослідженими у судовому засіданні доказами не доведене обвинувачення ОСОБА_3.у отриманні хабара від ОСОБА_5.в сумі 3 490 грн та від ОСОБА_15 у розмірі 2500 грн.
Обгрунтовують тим,що кошти від ОСОБА_5 у зазначеному вище розмірі ОСОБА_3 отримав як доплату до переданої потерпілим раніше суми за встановлення пожежної сигналізації і цю обставину підтвердив сам ОСОБА_5 у районному суді.
Кваліфікацію дій ОСОБА_3 по епізоду із потерпілою ОСОБА_15 як отримання хабара,поєднане із його вимаганням,вважають невірною,оскільки диван був наданий ОСОБА_15 як благодійна допомога.
Також вважають,що прокурор,змінивши у судовому засіданні обвинувачення в цій частині на більш тяжке,порушив право ОСОБА_3 на захист.Крім того,у зв"язку зі зміною обвинувачення ОСОБА_15 є хабародавцем,однак рішення щодо її відповідальності не прийняте.
Апелянти звертають увагу і на те,що суд без законних підстав задовольнив цивільні позови потерпілих,оскільки роботи,за які були перераховані кошти,виконані,а підприємцям,які відмовились від послуг ОСОБА_11,повернуті кошти.
Аналогічні доводи викладені у апеляції засудженого ОСОБА_3,який,однак просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, змінивши запобіжний захід із взяття під варту на заставу.
На вказані апеляції надійшло заперечення від представника потерпілих ОСОБА_16, в якому він просить залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення, вважаючи даний вирок законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді,позицію адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції, міркування прокурора, який просив залишити вирок суду без змін,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково,а вирок суду-скасуванню із направленням справи на додаткове розслідування,виходячи із наступного.
Із матеріалів справи встановлено,що ухвалою судової колегії у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області від 30.11.2010 року скасований вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 04.06.2010 року,яким ОСОБА_17 був засуджений за ст.ст.365 ч.1 ,368 ч.1 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням правам займати посади в органах пожежного нагляду на 2 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки на підставі ст.ст.75,76 КК України.
Вирок районного суду переглядався у апеляційному порядку за апеляцією захисників засудженого,які вважали недоведеною винуватість засудженого у вчиненні злочинів та просили скасувати вирок і провадження у справі із зазначених підстав закрити.Інші учасники процесу апеляцій не подавали.
За результатами апеляційного розгляду вирок був скасований з підстав,передбачених ст.369 ч.1 п.1 КПК України,оскільки висновки суду не підтверджувались доказами,дослідженими у судовому засіданні та,як наслідок,кримінальна справа направлена на новий судовий розгляд.
У ході нового судового розгляду державний обвинувач змінив пред"явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України на більш тяжке,передбачене ч.2 ст.368 КК України,збільшивши його обсяг новим епізодом та додатковими кваліфікуючими ознаками.
При цьому,державний обвинувач не зважив на вимоги ст.375 КПК України,якою встановлені обмеження,що їх обов"язково належить дотриматись під час нового судового розгляду після скасування попереднього вироку по справі.
Даною нормою закону передбачено,що застосування закону про більш тяжкий злочин і посилення покарання у порівнянні з першим вироком може мати місце тільки у наступних випадках :
-якщо попередній вирок був скасований за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у зв"язку із необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або призначення більш суворого покарання,
-якщо під час додаткового розслідування справи встановлено,що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин чи обсяг обвинувачення збільшився.
За таких обставин збільшення прокурором у ході судового розгляду об"єму обвинувачення та застосування закону про більш тяжкий злочин без повернення справи на додаткове розслідування,з чим погодився і районний суд,постановивши вирок по новому обвинуваченню та призначивши більш суворе покарання порівняно із першим вироком, вимогам закону не відповідає,оскільки мало місце порушення права підсуднього на захист.
Зазначене є істотним порушенням вимог КПК України,яке виключало можливість постановлення вироку по справі та є безумовною підставою у відповідності з вимогами п.3 ч.2ст.370,ст.374 КПК України для його скасування із направленням справи на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування належить перевірити обгрунтованість зміни обвинувачення по епізоду із ОСОБА_15 та наявність достатніх підстав для застосування закону про більш тяжкий злочин.
Положеннями ст.22 КПК України передбачено,що слідчий з метою всебічного,повного і об"єктивного дослідження обставин справи зобов"язаний виявити не лише ті обставини,що викривають,а й ті,що виправдують обвинуваченого. Виходячи із викладеного,необхідно перевірити і дати оцінку доводам ОСОБА_3,які він висуває на свій захист.Також належить перевірити твердження обвинуваченого,який,посилаючись на наявний у нього аудіозапис розмови,вказує на те,що на ОСОБА_5чинився тиск з метою примусити давати показання про отримання ним(ОСОБА_3)хабара; за необхідності, провести інші дії з метою встановлення істини у справі.
Керуючись ст.ст. 365,366,367,370,374,375 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляції адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 06 травня 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати,справу направити прокурору Чернівецької області для додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити у виді взяття під варту.
Головуючий: О.О.Дембіцька
Судді: С.П.Підгорна
В.Я.Марчак