Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа №  22ц-1287/11        Головуючий у суді І-ї інстанції  Льон С.М.

26                         Доповідач Кіселик  С. А.   

РІШЕННЯ

Іменем України

02.08.2011 Колегія суддів  судової  палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :

Головуючого  судді : Кіселика С.А,

суддів : Драного В.В., Суржика М.М.

при секретарі Слюсаренко Н.Л.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в місті Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою АТ «ОТП Банк»на рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда  від  28 березня  2011 року,

В  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  А  :

В травні 2010 року  ОСОБА_2  звернулася  до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк»про  визнання  виконавчого  напису  нотаріуса таким, що  не підлягає виконанню.

Просила  визнати  виконавчий напис  приватного  нотаріуса  Дніпропетровського  міського нотаріального  округу ОСОБА_3 за № 796  від 04.02.2010 року,  таким  що  не підлягає  виконанню.

Як  довід  своїх  вимог  позивач  зазначила,  що  виконавчий  напис  нотаріуса  є  незаконним з  тих  причин,  що  відповідно  до положень ст. 8 та п. 8.2   іпотечного договору,    будь - який  спір, між сторонами договору,  вирішується  шляхом  переговорів, а якщо  не буде  досягнуто згоди, то спір  буде  передано  на розгляд до компетентного суду.  Вчинення  виконавчого напису  нотаріусом умовами  договору не передбачено. Крім  того,  Банком  не  надсилалося  на  адресу  ОСОБА_2  відомостей  про  порушення  позичальником   виконання  зобов’язання,  та  вимоги  щодо  усунення  порушення. При  вчинені  виконавчого  напису  нотаріусом  також  порушено  положення   ст.  13-1 Закону України  «Про нотаріат», а саме нотаріус ОСОБА_3 здійснив  виконавчий напис  за межами  свого  нотаріального округу.

Рішенням  Ленінського  районного суду  міста  Кіровограда  від 28 березня 2011 року позов  задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду відповідач просив  його скасувати  та  постановити  нове  рішення  яким  в позові  відмовити.  

Апелянт  вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Зокрема   апелянт  зазначив,  що  судом  порушено  положення  ст.ст. 10, 11 ЦПК  України.

Заслухавши  доповідь судді доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та наведені у скарзі  доводи, колегія  суддів  Судової палати у цивільних  справах  Апеляційного суду Кіровоградської області  дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає   задоволенню,  а рішення  суду  скасуванню,  із наступних  підстав.

В п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення  у  цивільній справі»зазначено, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Якщо спірні правовідносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого – суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Якщо є суперечності між нормами процесуального чи матеріального права, які підлягають застосуванню при розгляді та вирішенні справи, то рішення є законним, якщо судом застосовано відповідно до частини четвертої статті 8 ЦПК норми, що мають вищу юридичну силу. У разі наявності суперечності між нормами законів (кодексів), що мають однакову юридичну силу, застосуванню підлягає той з них, який прийнято пізніше. При встановленні суперечностей між нормами права, які підлягають застосуванню при розгляді та вирішенні справи, суду також необхідно враховувати роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові від 1 листопада 1996 року № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 3 ст. 10 ЦПК  України, кожна сторона  повинна довести  ті  обставини, на які  вона  посилається  як  на підставу  своїх  вимог  або  заперечень, крім  випадків,  встановлених  цим  Кодексом.

Частиною 1 статті  11 ЦПК  України  передбачено,  що  суд  розглядає  цивільні  справи  не інакше  як  за  зверненням  фізичних чи  юридичних  осіб, поданим  відповідно  до цього  Кодексу, в межах  заявлених  ними  вимог  і  на підставі  доказів  сторін  та  інших  осіб, які  беруть  участь у справі.

Ставлячи  перед  судом  вимогу  про  визнання  виконавчого  напису  таким,  що  не підлягає  виконанню, оскільки  вчинений  із  порушенням Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», розділу 32  Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України» та п.п. 6.4.2 та 8.2 Договору  іпотеки від 26.07.2007 року,   позивач, як  підстави  для  цього  зазначив,  що нотаріус  не  мав право  на вчинення  виконавчого  напису  так  як  відповідно до  умов  договору, а саме п.  8.2,  будь - який  спір  або  розбіжність, що виникає  між Сторонами  із  або  у  зв’язку з цим  Договором, вирішується Сторонами  шляхом  переговорів,  а   якщо  досягнення  згоди  шляхом  переговорів  не можливе, то спір  буде передано  на  розгляд  компетентного суду.

Крім  того  нотаріус  вчинив  виконавчий  напис не  звернувши  уваги,  що  місце  виконання  стягнення  та  місце  знаходження  стягувача  та  боржника  знаходяться поза межами   нотаріального  округу  в якому діє  нотаріус,  тобто  ним  було  вчинено  нотаріальну  діяльність  поза  межами  свого  нотаріального кругу, чим  порушено вимоги  ч.3 ст. 13 –1  Закону  України  «Про нотаріат».   

Наступною  підставою  незаконності  виконавчого  напису  позивач  зазначила  порушення  нотаріусом п.283  Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України»а  саме: вчинення  виконавчого  напису  за  відсутності  передбаченого  п. 6.4.2.  Іпотечного  договору    та  ст. 35 Закону  України «Про іпотеку» попереднього  попередження  з  вимогою  про  усунення  порушення  у  виконанні  зобов’язання  та  сплину,  з часу  отримання  такої  вимоги, тридцятиденного терміну.

Крім  того,  при  вчинені  виконавчого  напису  нотаріус ОСОБА_3, не з’ясувала  чому такий  напис не  було вчинено  нотаріусом, який  посвідчував   іпотечний  договір.

Суд першої інстанції  на  всі  вищезазначені  доводи, на  які  позивач  посилається  як  на  підставу  своїх  вимог  щодо  визнання  виконавчого  напису  таким,  що  не підлягає  виконанню,  уваги  не звернув  і  задовольнив  позов  скасувавши  виконавчий  напис  приватного  нотаріуса  Дніпропетровського  нотаріального  округу  ОСОБА_3 за № 796  від 04.02.2010 року,  хоча  вимогу  про  його  скасування  позивач  перед  судом  не ставив.

При цьому,  як  підставу  скасування  виконавчого напису  суд  зазначив  відсутність  у  нотаріуса, при вчинені  виконавчого напису,  первинних  документів  щодо  видачі кредиту  та  здійснення  по ньому  погашення, а отже як  наслідок цього відсутність у  нотаріуса    підстав  вважати,  що  розмір  заборгованості ОСОБА_4  перед відповідачем, а  також  суми  відсотків, пені  та  штрафних санкцій є  безспірними  та підлягають  стягненню  за  рахунок  іпотечного майна.   

Однак,  позивачка  дану  обставину,  як  підставу  для  визнання  виконавчого  напису  нотаріуса  таким,  що  не підлягає  виконанню  не  зазначала.

Таким  чином,  колегія  суддів  дійшла  висновку,  що  суд  першої  інстанції  розглядаючи  спір  вийшов  за  межі  позовних  вимог,  чим порушив  норми  процесуального  права   та  застосував  норми  матеріального  права,  які не  регулюють  правовідносини  які  виникли  між  сторонами, в  межах  заявленого  позову та  доводів  позивача.

Оскільки  підставою  для  скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права  то  колегія  суддів  дійшла  висновку  щодо  скасування  рішення  суду першої інстанції та  ухвалення нового рішення, яким в позові  необхідно  відмовити  із  наступних  підстав.

Із  матеріалів  справи  та  пояснень  сторін  вбачається,  що  між ЗАТ «ОТП Банк»та ОСОБА_4 26.07.2007 року було укладено кредитний договір, відповідно до якого  позичальнику  було надано  кошти в сумі  38 000 доларів США . За умовами  договору банк надає  ОСОБА_4  кредитні кошти в  користування  строком  до  25.07.2022 року,  на умовах   своєчасності  сплати відсотків  та  повернення  кредиту  відповідно  до  встановленого графіку  погашення. Крім  того,  26.07.2007 року  між  банком  та ОСОБА_2  був  укладений  іпотечний договір згідно, якого   іпотекодавець  для  забезпечення  виконання в повному  обсязі  зобов’язань  за   вищевказаним  кредитним договором  передає  в іпотеку  належне йому  нерухоме майно –квартиру АДРЕСА_1,  який  посвідчений  приватним  нотаріусом  Кіровоградського  міського  нотаріального  округу ОСОБА_5  Позичальник ОСОБА_4  належним чином не виконує умови кредитного  договору, у зв’язку із чим  банк  звернувся  до останньої  з  вимогою № 22-2/107696  від 30.09.2009 року  про погашення  заборгованості. Крім  того, банком  на  адресу  позивача  також  направлялася  вимога, згідно якої  позивачка  повідомлялась  про  наявність  заборгованості по кредитному  договору та необхідності в 30 денний  термін  повернути  кошти. Дана вимога  позивачем  отримана  26.11.2009 року,  що  підтверджується  поштовим повідомленням  за № 2190722  від 24.11.2009 року,  однак  кошти  позичальником  чи  поручителем  не сплачені. У  зв’язку  з  вищевикладеним 04.02.2010 року  банком  подано  до  приватного  нотаріуса  Дніпропетровського  міського  нотаріального округу ОСОБА_3 заяву про вчинення  виконавчого  напису  на договорі іпотеки, так як  загальна  заборгованість  ОСОБА_4 по кредитному договору  № МL-OAF/232/2007  від 26.07.2007 року  становить 36366,01 долара США. На  підставі  поданої заяви  та  документів  приватним нотаріусом  вчинено виконавчий напис,  відповідно до якого  запропоновано  звернути стягнення на нерухоме майно – квартиру АДРЕСА_1,  що належить ОСОБА_2, яка є  майновим  поручителем  ОСОБА_4  за  її  кредитними  зобов’язаннями  за  кредитним  договором  від  26.07.2007 року, укладеним  між нею та ЗАТ «ОТП Банк».

Ці  ж самі  обставини  були  встановлені  також  судом  першої  інстанції  і  позивачкою  в  апеляційному  порядку  не оскаржуються.

Оскільки,  із встановленого судом  першої  та  апеляційної  інстанції  вбачається, що банк  виконавши  вимоги  ст.35 Закону України «Про іпотеку», підпункту 5 пункту 282 Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України»та пункту 6.4.2 Іпотечного договору,  звертався  до ОСОБА_4  з  вимогою № 22-2/107696  від 30.09.2009 року  про погашення  заборгованості,  та  на  адресу  позивача  також  направлялася  вимога, згідно якої  позивачка  повідомлялась  про  наявність  заборгованості по кредитному  договору та необхідності в 30 денний  термін  повернути  кошти  і дана вимога  позивачем  отримана  26.11.2009 року,  однак  кошти  позичальником  чи  поручителем  не сплачені,  то  доводи  позивачки  щодо  порушення  нотаріусом  при  вчинені  виконавчого напису  положень ст.35 Закону України «Про іпотеку», підпункту 5 пункту 282 Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України»та пункту 6.4.2 Іпотечного договору  є безпідставними і не ґрунтуються  на матеріалах справи.

Не  ґрунтуються  на матеріалах справи  також  доводи  позивача  щодо  порушення  нотаріусом, при  вчинені  виконавчого напису,  ч.3 ст. 13-І  Закону  України «Про нотаріат». Місцем  вчинення  нотаріусом  спірної нотаріальної   дії  є  місто Дніпропетровськ, а отже  вчиняючи  виконавчий  напис  приватний нотаріус Дніпропетровського  міського  нотаріального округу ОСОБА_3  діяв в межах  свого  нотаріального округу.

Згідно  підпункту 5 пункту 282 Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України» виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Колегія суддів  не вбачає  підстав  вважати,  що  вищезазначене  положення  Інструкції  суперечить  положенню ч. 3 ст. 13 –І  Закону  України «Про іпотеку», оскільки  дані  норми права  стосуються  різних об’єктів правового регулювання.

Безпідставними знаходить колегія суддів  також  доводи  позивача  щодо  передчасності  вчинення  відносно неї  виконавчого напису, оскільки  така  дія  проводиться  у  разі  порушення  основного  зобов’язання,  який  на  даний час, позивачка вважає не порушеним,  так як  відповідно до договору  термін  погашення  основної  заборгованості  по договору іпотеки  спливає 25.07.2022 року.

Судом  встановлено,  що  за умовами кредитного договору банк надає  ОСОБА_4  кредитні кошти в  користування  строком  до  25.07.2022 року,  на умовах   своєчасності  сплати відсотків  та  повернення  кредиту  відповідно  до  встановленого графіку  погашення.

Пунктом  2.1  іпотечного договору  передбачено,  що  іпотека за цим договором  забезпечує  вимоги  Іпотекодержателя  щодо  виконання  Позичальником  кожного і всіх  його Боргових Зобов’язань за Кредитним  договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому  порядку, як встановлено  в Кредитному  договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього.

Згідно пункту  2.1.1  Іпотечного договору  позичальник  зобов’язаний  повністю  повернути Іпотекодержателю  суму отриманого  кредиту  не пізніше 25.07.2022 року відповідно до умов   встановлених  п.п. 1.5 –1.6  Кредитного договору, чи в інший строк  встановлений в Кредитному договорі.

Частиною 2 ст. 1050 ЦК  України  передбачено,  що якщо  договором встановлено обов’язок  позичальника  повернути  позику  частинами ( з розстроченням), то в разі  прострочення  повернення  чергової частини  позикодавець  має право вимагати  дострокового повернення  частини позики,  що залишилася, та сплати  процентів, належних йому  відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Враховуючи  вищенаведене,  розглянувши справу в межах позовної вимоги та доводів позивача,  на  підставі  досліджених  доказів колегія суддів дійшла переконання, що вчиняючи  виконавчий  напис приватний нотаріус Дніпропетровського  міського  нотаріального округу ОСОБА_3  діяв в межах  свого  нотаріального округу, в межах  своїх  повноважень  і  такий  напис  було  вчинено  нотаріусом  за  наявності  відповідних  передбачених  договором та  Законом  підстав .

На підставі ст. 18,1049,1050,1054 ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», розділу 32  Інструкції  «Про порядок  вчинення  нотаріальних дій  нотаріусами України»та  керуючись ст.ст.10, 11, 213, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів,-

В  И  Р  І  Ш  И  Л  А :

Апеляційну  скаргу АТ «ОТП Банк»  задовольнити .

Рішення Ленінського  районного суду міста Кіровограда  від  28 березня  2011 року, скасувати.

В позові ОСОБА_2  до АТ «ОТП Банк»про визнання  виконавчого  напису  нотаріуса таким, що  не підлягає виконанню, відмовити.

Рішення  набирає  чинності  з  моменту  його  проголошення  і  може  бути оскаржено протягом  двадцяти  днів до  Вищого  спеціалізованого  суду України  з  розгляду   цивільних  і   кримінальних  справ.  

Головуючий суддя:

Судді: