Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-521/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Проценко
Категорія - 47 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Драного О.П.,
суддів: Петрової І.М., Гончара В.М.,
за участю прокурора: Єщенко О.П.,
захисника-адвоката: ОСОБА_2,
засудженого: ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний вирок та засудженого ОСОБА_3 на вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Знам'янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, проживаючого у АДРЕСА_1, Знам'янського району Кіровоградської області, раніше судимого:
- 4 грудня 1998 року Знам'янським міським судом Кіровоградської області за ст.140 ч.3 КК України на 3 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- 11 квітня 2001 року Знам'янським міським судом Кіровоградської області за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 1 листопада 2004 року Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст.395 КК України на 2 місяців арешту; 3 квітня 2006 року Знам'янським міськрайсудом Кіровоградської області за ст.309 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі;
- 13 квітня 2007 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі;
- 11 вересня 2007 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 20 квітня 2010 року на підставі постанови Ленінського районного суду міста Кіровограда від 12 квітня 2010 року, на підставі ст.81 КК України, звільнено умовно-достроково, не відбутий строк 2 роки З місяця 3 дні,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 11 вересня 2007 року і остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Постановлено судом стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 1159 гривень 92 копійки за проведення експертизи наркотичних засобів.
Вироком Знам’янського міськрайонного суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 30 серпня 2010 року, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи навмисно та цілеспрямовано, із корисливих спонукань, в період часу з 15 годин 55 хвилин по 17 годин 00 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, при проведенні співробітниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_4 рідину, яка згідно висновку експерта № 915 від 24 вересня 2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,115 грам.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 вересня 2010 року, ОСОБА_3, маючи умисел на повторний незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи навмисно та цілеспрямовано, із корисливих спонукань, в період часу з 10 годин 55 хвилин по 11годин 40 хвилин, реалізував свій злочинний умисел, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, при проведенні співробітниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_4 рідину, яка згідно висновку експерта № 916 від 24 вересня 2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,111 грам.
Того ж дня, 11 вересня 2010 року в період часу з 15 годин 30 хвилин по 16 годин 03 хвилини, співробітниками міліції, на підставі постанови Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 8 вересня 2010 року, за місцем проживання ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_1, був проведений обшук вказаного домоволодіння, при проведенні якого у ОСОБА_3 було виявлено і вилучено шприц із залишками рідини, яка згідно висновку експерта №917 від 24 вересня 2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,006 грам і раніше могла знаходитися в єдиній масі з речовиною, вилученою у ОСОБА_4 при проведенні ним оперативної закупівлі у ОСОБА_3 11 вересня 2010 року, вилучений наркотичний засобів ОСОБА_3 повторно незаконно зберігав, з метою збуту.
В апеляціях:
- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства України, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд. Свої доводи апелянт мотивує тим, що судом порушено право підсудного на захист, недосліджено відеозаписи слідчих дій у справі та недопитано всіх свідків у справі;
- засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду у зв’язку порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та з порушенням його прав на захист, оскільки недопитано свідка ОСОБА_4, у судовому засіданні не переглядався відеозапис контрольної закупки наркотичних речовин. Також, зазначає, що йому не було вручено копії протоколу обшуку а вирок суду ґрунтується лише на показаннях двох співробітників міліції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка просила скасувати вирок суду першої інстанції і направити справу на новий судовий розгляд, показання засудженого та його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію засудженого, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій прокурора та засудженого колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково виходячи з наступного.
Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні на підставі всебічного, повного і об’єктивного розгляду всіх обставин справи.
Між тим, матеріали досудового та судового слідства свідчать про те, що по даній справі зазначених вимог закону в повному обсягу судом першої інстанції не дотримано.
Суд першої інстанції передчасно визнав ОСОБА_3 винним у незаконному придбанні, виготовленні і зберіганні з метою збуту, а також збуті наркотичних засобів, так як в ході досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, взагалі не встановлено будь-яких фактів придбання та виготовлення засудженим наркотичних засобів, з метою їх збуту. Висновки суду про збут засудженим наркотичних засобів 30.08.2010 року, 11.09.2010 року легендованій особі ОСОБА_4 ґрунтується лише на показаннях останнього, з яких вбачається що той сам, за вказівкою працівників міліції, два рази звернувся до ОСОБА_3 з проханням продати йому наркотичний засіб.
Засуджений ОСОБА_3 під час досудового слідства, а також судового розгляду справи, як у суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду своєї вини у вчиненні придбання, виготовлення та збуту наркотичних засобів не визнав, давав послідовні показання і пояснив, що 30 серпня 2010 року він наркотичні засоби не збував, що робив в цей день - не пам’тає, щодо подій, які відбулися 11 вересня 2010 року пояснив, що на протязі дня він знаходився у сусіда, після обіду якого покликав працівник Знам’янського МВ ОСОБА_7 і почав розпитувати в нього щодо інструментів, які хтось викрав у сусіда, а потім до нього до дому прийшов працівника міліції Барута, разом із водієм і провели в його будинку обшук, в ході якого, в піддувалі пічки виявили пустий медичний шприц, яким він раніше робив собі ін»акцію наркотичного засобу, а також виявили в нього гроші, які залишилися від здачі після придбання хліба в магазині.
ОСОБА_3 також заявив, що вважає обшук в домоволодінні, де він проживає незаконним, оскільки ні його, ні його матір працівники міліції не ознайомлювали з постановою суду на проведення обшуку житла. Стверджує, що дана справа стосовно нього сфабрикована працівниками міліції.
Допитані по справі свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які були понятими при врученні працівниками міліції грошей легендованій особі ОСОБА_4 для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та при вилученні у останнього після цього наркотичних засобів, підтвердили лише вказані вище факти передачі грошей та вилучення у ОСОБА_4 наркотичних засобів 30.08.2010 року та 11.09.2010 року, проте вони самі не бачили факту придбання ним наркотичних засобів саме у ОСОБА_3
Рішенням Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії (Case of Teixeira de Castro v. Portugal)»дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
Також рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти РФ»було зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів на прохання легендованої особи. Обвинувачення Ваньяна у придбанні та зберіганні героїну, вчинених групою осіб, у частини стосовно придбання наркотичних засобів для легендованої особи, ґрунтувалось головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської операції, у тому числі, на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи проти Ваньяна, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства і тоді, коли цього вимагає характер злочину. Інша справа –наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбаченим ст. 6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовинне можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку міліції.
У зазначених вище епізодах збуту засудженим ОСОБА_3 наркотичних засобів легендованій особі ОСОБА_4, яка діяла за вказівкою працівників міліції також вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння, та що ОСОБА_3 не вчинив би жодних дій направлених на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та їх агента.
У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби крім легендованої особи, ще й третім особам, а тому за таких обставин справи не можна вважати доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
Враховуючи вищезазначене, вирок суду першої інстанції про визнання винним та засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України, що ґрунтується безпосередньо на доказах, несумісних з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод є незаконним і не може залишатися в силі, а тому підлягає скасуванню.
Крім того, з показань засудженого ОСОБА_3, даних під час апеляційного розгляду справи вбачається, що судом першої інстанції було відмовлено в його клопотанні про допит свідка ОСОБА_4 та проведення експертизи відеозапису слідчих дій, а саме: оперативної закупки 30.08.2010 року наркотичного засобу у ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1.
Допущена по справі неповнота і однобічність судового слідства, коли залишилися недослідженими таки обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи є підставою для скасування вироку.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно вжити всіх заходів для всебічного, повного і об’єктивного розгляду справи та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний вирок задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2011 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
Судді: