Справа №  1-41/11

Провадження №11/0390/220/11 Головуючий у 1 інстанції:Каліновська В.С.

Категорія:  ч. 4 ст. 190, ч. 2 ч. 3 ст. 358 КК України Доповідач: Фідря О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

21 червня 2011 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого –судді Фідрі О.М.,

суддів –Пазюка О.С., Борсука П.П.,

з участю прокурора –Смолюка Б.С.,

засуджених –ОСОБА_2., ОСОБА_3,

захисника –ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2. і ОСОБА_3 на вирок Луцького міськрайонного суду від 25 січня 2011 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Чайкенд Красносельського району Республіки Вірменії, громадянин Російської Федерації, житель АДРЕСА_2 перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою освітою, приватний підприємець, судимий Луцьким міськрайонним судом 2 червня 2009 року за ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, –

засуджений за:

–          ч. 4 ст. 190 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності;

–          ч. 3 ст. 358 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2. покарання до відбування –5 (п’ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2009 року, остаточно визначено ОСОБА_2. покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім)  років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Виправдано ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 358 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженка м. Луцька, громадянка України, жителька АДРЕСА_3, з вищою освітою, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працююча вчителем ЗОШ № 17 м. Луцька, судима Луцьким міськрайонним судом 2 червня 2009 року за ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 357; ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, –

засуджена за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного їй на праві приватної власності.          

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2009 року, покарання, яке призначене даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, належного їй на праві приватної власності.

Строк відбування покарання засудженим постановлено рахувати з 25 січня 2011 року. Зараховано в зазначений строк період їх затримання і перебування під вартою: ОСОБА_2 з 15 січня 2010 року по 25 січня 2011 року, ОСОБА_3 з 25 березня 2010 року по 25 січня 2011 року, а також відбуте ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2009 року: ОСОБА_2. за період з 6 серпня 2008 року по 14 січня 2010 року включно, - 1 рік 5 місяців 8 днів позбавлення волі, ОСОБА_3- за період з 29 жовтня 2009 року по 24 березня 2010 року включно, - 4 місяці 25 днів позбавлення волі.

Цим же вироком засуджена особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження у зв’язку з її розшуком.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженим ОСОБА_2., ОСОБА_3 залишено попередній –тримання під вартою.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до ст. ст. 81, 93 КПК України.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати –

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_2., ОСОБА_3 і особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, визнані винними і засуджені за те, що з квітня до 23 листопада 2006 року, переслідуючи корисливу зацікавленість, шляхом обману, незаконно заволоділи майном громадянина ОСОБА_8, в особливо великих розмірах, а саме, належною йому квартирою за адресою: АДРЕСА_1 При цьому, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, підробив офіційний документ з метою його використання. ОСОБА_2. та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, - використали його.

Так, в квітні 2006 року, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, дізнався від ОСОБА_2. про те, що ОСОБА_8, в якого останній орендував житло, а саме квартиру АДРЕСА_1, постійно проживає за межами України в м. Норильськ Російської Федерації  та наміру повертатись в Україну не має. Особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, вирішили, скориставшись даними обставинами, заволодіти даною квартирою, а саме, без відому останнього, в судовому порядку оформити право власності  на квартиру на ОСОБА_2., а в подальшому переоформити на особу, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, продати, а гроші розділити між собою.

З цією метою, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, будучи не обізнаним з правовими питаннями набуття права власності на нерухоме майно, залучив за власні кошти для надання правової допомоги ОСОБА_2. адвоката ОСОБА_9, якому не було відомо про дійсні їх наміри, і 16 серпня 2006 року ОСОБА_2., діючи згідно попередньої домовленості з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, та з відому ОСОБА_3, звернувся в Луцький міськрайонний суд з позовною заявою про визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, укладеного між ним та ОСОБА_8 2 липня 1991 року та визнання за ОСОБА_2 права власності на вказану квартиру. При цьому, в підтвердження  дійсності викладених в позовній заяві обставин, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_2., з відому ОСОБА_3, через адвоката ОСОБА_9, використали, завідомо усвідомлюючи, попередньо підроблену при невстановлених обставинах розписку від імені ОСОБА_8 від 02.07.1991р. про передачу останньому ОСОБА_2 грошей в сумі 7000 доларів США, як оплату за купівлю квартири, представивши її разом з позовною заявою в суд.

Крім того, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, з відому ОСОБА_3 та ОСОБА_2. 3 вересня 2006 року при невстановлених обставинах підробив заяву від імені ОСОБА_8, шляхом внесення в текст заяви неправдивих відомостей про паспортні данні  заявника, ідентифікаційний код, а також про те, що останній  просить слухати справу в його відсутності та не заперечує стосовно задоволення позовних вимог ОСОБА_2., яку посвідчив в приватного нотаріуса Млинівського районного нотаріального округу ОСОБА_10 під реєстраційним номером №2322 та в подальшому 4 вересня 2006 року за попереднім зговором з ОСОБА_2 використали її, завідомо знаючи, що вона підроблена, надавши через адвоката ОСОБА_9 в судове засідання.

 В свою чергу ОСОБА_3, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, 5 вересня 2006 року під час судового розгляду справи, будучи допитаною в якості свідка, підтвердила завідомо неправдиві відомості, викладені в розписці від імені ОСОБА_8 від 02.07.1991р., чим сприяла прийняттю неправомірного рішення суду та незаконному заволодінню чужим майном.

Крім того, особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, забезпечуючи гарантію виконання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 усної домовленості про передачу йому в подальшому для реалізації квартири ОСОБА_8, 4 серпня 2006 року схилив їх написати розписку про нібито передачу ним ОСОБА_2. грошей в сумі 30 000 доларів США, як оплату за купівлю-продаж квартири по АДРЕСА_1, яку останній згідно розписки після визнання за ним права власності зобов’язувався переоформити на особу, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження.

В результаті спільних протиправних дій особи, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2. та ОСОБА_3 24 жовтня 2006 року Луцьким міськрайонним судом було прийнято рішення про задоволення позову ОСОБА_2., а саме, визнано договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, укладеного між ним та ОСОБА_8 2 липня 1991 року, дійсним, а також визнано за ОСОБА_2 право власності на вказану квартиру.

Придбавши шляхом обману право на квартиру ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 без відому і згоди останнього, 21 листопада 2006 року особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2. та ОСОБА_3 зареєстрували право власності на вищевказану квартиру за ОСОБА_2 в Комунальному підприємстві «Волинське обласне бюро технічної інвентаризації», а 23 листопада 2006 року переоформили її на особу, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, уклавши та посвідчивши в приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 фіктивний договір купівлі-продажу, реєстраційний номер № 5881, згідно якого ОСОБА_2. продав дану квартиру особі, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, за 34 888 грн., а в подальшому продали її громадянину ОСОБА_11

Таким чином, ОСОБА_2., ОСОБА_3 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи квартирою ОСОБА_8 по АДРЕСА_1, середньо-ринкова вартість якої становила 150 000 гривень, що у шістсот і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У поданих апеляціях на вирок суду:

–          засуджений ОСОБА_2. просить змінити постановлений щодо нього вирок, застосувавши ст. ст. 69, 75 КК України. Вказує на неврахування судом при призначенні покарання його явки з повинною, щирого каяття у вчинених злочинах та активного сприяння їх розкриттю, того, що він ніякої вигоди від злочинів не отримав, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується.

–          засуджена ОСОБА_3 також вважає призначене їй покарання надто суворим, без врахування її особи, обставин, що пом’якшують покарання. На її думку, такі дані дають підстави застосувати ст.  69 КК України. В доповненнях до апеляції засуджена ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, при цьому не наводить будь-яких доводів на підтримання таких вимог.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, пояснення засудженого ОСОБА_2., який підтримав подану апеляцію та  просив пом’якшити призначене покарання, його захисника ОСОБА_4, який підтримав апеляцію засудженого та просив звільнити його від кримінальної відповідальності  за ч. 3 ст. 358 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, засуджену ОСОБА_3, яка підтримала апеляцію в частині пом’якшення призначеного їй покарання та відмовилась від доповнень до апеляції, прокурора, який заперечив доводи апеляцій засуджених та просив вирок суду щодо них залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляції засуджених задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному заволодінні чужим майном та придбанні права на майно, шляхом обману, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, підтверджується зібраними і дослідженими судом доказами.

Під час досудового та судового слідства у справі ОСОБА_3, визнаючи себе винною у вчиненні інкримінованого їй злочину за ч. 4 ст. 190 КК України, детально розповідала про вчинені нею сплановані з ОСОБА_2 і особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, злочинні дії для заволодіння квартирою потерпілого ОСОБА_8

Так, ОСОБА_3 вказувала, що з ОСОБА_2 вони перебували у фактичних шлюбних відносинах, виховували спільну дитину та тривалий час проживали у квартирі АДРЕСА_1. В квітні 2006 року вони погодились на пропозицію особи, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, без відома власника, в судовому подяку оформити на ОСОБА_2. право власності на цю квартиру, в подальшому продати її, отримані від продажу гроші розділити порівну між усіма учасниками злочину. Під час розгляду справи судом за позовом ОСОБА_2. про визнання за ним права власності на вказану квартиру вона, ОСОБА_3, в судовому засіданні повідомила суду неправдиві відомості, що стали підставою для прийняття судом неправомірного рішення і незаконного заволодіння даною квартирою.

Про вчинення засудженою ОСОБА_3 дій для визнання за ОСОБА_2 права власності на дану квартиру підтвердили свідки ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13, а також самі засуджені ОСОБА_2. та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження.

Як свідчать матеріали судового слідства і наведений у вироку аналіз доказів, суд повно і всебічно розглянув зібрані у справі докази, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, та прийшов до обґрунтованого висновку про участь ОСОБА_3 за попередньою змовою групою у незаконному заволодінні чужим майном та придбанні права на майно, шляхом обману, в особливо великих розмірах. Дії ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України кваліфіковано правильно.

Засуджений ОСОБА_2. у поданій апеляції не оспорює доведеність вини у злочинах, за які його засуджено, просить пом’якшити призначене йому покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_2. і ОСОБА_3 враховано, що вони вчинили особливо тяжкий злочин, щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочину, позитивно характеризуються, мають на утриманні двох малолітніх дітей, разом з тим, судимі за вчинення аналогічних злочинів, за які на даний час відбувають покарання у місцях позбавлення волі. До обставин, що пом’якшують покарання кожного із них, віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Суд призначив ОСОБА_2. і ОСОБА_3 за вчинений ними особливо тяжкий злочин, передбачений  ч. 4 ст. 190 КК України, мінімальне покарання –у виді позбавлення волі строком на п’ять років.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, а також виду і розміру покарань, що передбачені за вчинення злочинів, за які засуджено ОСОБА_2. і ОСОБА_3, слід вважати, що призначене їм покарання є справедливим, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Та обставина, що ОСОБА_2. не отримав вигоди від вчиненого злочину та має на утриманні батьків похилого віку, не може бути підставою для пом’якшення йому покарання.

Прохання засуджених про пом’якшення їм основного покарання шляхом застосування ст. 69 КК України не може бути задоволено.

Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України.

ОСОБА_2. же і ОСОБА_3 засуджені оскаржуваним вироком за злочини, вчинені до постановлення щодо них попереднього вироку Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2010 року, який набрав законної сили і яким вони засуджені за аналогічні злочини, передбачені ч. 4 ст. 190 КК України.

Підстав для звільнення засудженого ОСОБА_2. від відбування покарання з випробуванням колегія суддів також не знаходить.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції з мотивів, викладених в апеляціях засуджених ОСОБА_2. і ОСОБА_3

Разом з тим, перевіряючи справу у повному об’ємі відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України, колегія суддів знаходить, що ОСОБА_2. підлягає звільненню від покарання за ч. 3 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.   

Відповідно до ст. 12 КК України злочин, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 358 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості.   

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2. вчинив використання завідомо підробленого документу 16 серпня 2006 року. Перебіг давності застосування закону про кримінальну відповідальність за вчинення цього діяння перервався у червні 2008 року, коли ОСОБА_2. вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, як це вбачається з вироку Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2009 року (т.5 а.с. 164 -178).

У такому разі обчислення давності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, починається з дня вчинення ОСОБА_2 останнього злочину –з червня 2008 року. Доказів того, що засуджений вчинив і ще якісь злочини після цього, у матеріалах справи відсутні.

Отже, на момент розгляду справи апеляційним судом, минули строки давності застосування закону про кримінальну відповідальність за вчинення цього діяння. Зазначені підстави звільнення від кримінальної відповідальності не існували на момент судового розгляду справи –вони виникнули після постановлення вироку, на час розгляду апеляції.

Тому, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2. підлягає звільненню від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК України покарання у зв’язку із закінченням строків давності, а вирок щодо нього з цього приводу підлягає зміні. Відповідно слід виключити з резолютивної частини вироку  рішення суду про призначення ОСОБА_2. покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів –

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 25 січня 2011 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни, щодо ОСОБА_2 в порядку ч. 2 ст. 365 КПК України змінити –звільнити його від покарання за ч. 3 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв’язку із закінченням строків давності.  

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності. А із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 2 червня 2009 року, вважати ОСОБА_2. засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім)  років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни.

Головуючий

Судді