АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  ЧЕРКАСЬКОЇ  ОБЛАСТІ

Справа № 11-344/11 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.367 ч.2 КК УкраїниОвсієнко В.В.

Доповідач в апеляційній інстанції

Суходольський М.І.    

 У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

          "10" травня 2011 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

            головуючого                            Суходольського М.І.

            суддів                                      Ятченка М.О., Шкреби Р.Д.

            з участю прокурора         Лєнкової Н.Д.

            адвоката                            ОСОБА_3

            виправданого                    ОСОБА_4

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора Ульянкіна О.І. на вирок Смілянського міськрайонного суду від 11 березня 2011р., яким

                                                                                             ОСОБА_4,

                                                                                             ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий

виправданий по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст.367 ч.2 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

          Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд відмінено.

           Вирішена доля речових доказів.

          Як зазначено у вироку, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що працюючи директором комунального підприємства "Смілакомунтеплоенерго", розташованого в м. Сміла, по вул. Дзержинського, 72-А відповідно до укладеного з ним контракту та статуту, затвердженого рішенням виконавчого комітету Смілянської міської ради № 549 від 14 червня 2005 року, будучи наділеним повноваженнями фінансово-господарської діяльності та організаційно-розпорядчими функціями, являючись службовою особою, достовірно знаючи, що теплотехнічне обладнання котельні  № 1 по вул. Дзержинського, 72-А  в м. Сміла вже змонтовано і згідно договору оренди майна № 01/01/11/07ор від 1 листопада 2007 року укладеного з власником теплотехнічного обладнання ТОВ "Газтеплоенерго" м. Київ використовується його ж підприємством, неналежним чином виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, 24 грудня 2008 року підписав довідку про вартість виконаних підрядних робіт з реконструкції котельні № 1 (типова форма № КБ-3), не перевіривши зміст та дійсність вказаних у ній даних, в яку безпідставно було внесено транспортні та складські витрати по теплотехнічному котельному обладнанню нібито понесені підрядником в  сумі 93386 грн. 40 коп. та були оплачені 29.12.2008 року Головним управлінням Державного казначейства України в Черкаській області на рахунок ТОВ "Енергозберігаючі технології".

          Судом ОСОБА_4 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

        Обґрунтовуючи свій висновок суд послався на те, що транспортні та складські послуги по доставці з м. Львова на об’єкт в м. Сміла обладнання ТОВ "Енергозберігаючі технології" фактично здійснено в 2007 році за власні кошти, а через відсутність на той час у замовника коштів для розрахунку, внесення їх в довідку № КБ-3 про вартість виконаних робіт з реконструкції котельні за грудень 2008 року та підписання ОСОБА_4 суд вважає законним, а отже не вбачає складу злочину в діях ОСОБА_4

  Крім цього, суд зазначив, що ОСОБА_4, працюючи директором КП "Смілакомунтеплоенерго", як представник сторони балансоутримувача в договорах підряду            № 1-27 від 16.08.2007 року та № 11-11 від 9.10.2008 року не був наділений правами здійснення контролю за виконанням та вартістю підрядних робіт по реконструкції котельні в м. Сміла, а також не контролював яке саме обладнання поступало для реконструкції і якими силами та коштами воно доставлялось.

         На вирок суду прокурором, що приймав участь у розгляді справи подана апеляція, в якій він просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, провести судове слідство з метою встановлення осіб, які складали пояснюючу записку щодо кошторисної документації, допитати інших осіб, які не були до цього допитані, дати оцінку зібраним матеріалам та постановити новий вирок, яким  призначити покарання ОСОБА_4 за ст.367 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні (керівні) посади строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

        В обґрунтування своїх вимог прокурор спирається на те, що судом не допитані свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які складали пояснювальну записку щодо кошторисної документації.

      Крім цього, не з’ясовано на підставі чого була складена додаткова угода про нібито неналежне фінансування робіт та послуг. Окрім зацікавлених у цьому осіб нічим це не підтверджується. На час складання цієї угоди ОСОБА_4, як службова особа знав, що жодних додаткових робіт на котельні не проводилось, а сама котельня була здана в експлуатацію відповідно до акту прийому-передачі і використовувалась (експлуатувалась) його підприємством..

   Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку своєї апеляції, пояснення виправданого та його захисника, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши та обговоривши матеріали кримінальної справи і доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

    Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

    Матеріали справи свідчать, що  органи досудового слідства  вказаної норми закону не дотримались.

     Так, постанова про зміну обвинувачення від 04.02.2011 року (а.с.108-109 т.7) не відповідає вимогам закону.

      В описуючій частині обвинувачення зазначено, що договір підряду № 11-11 від 09.10.2008 року складено замовником в особі начальника управління ОСОБА_7, балансоутримувача КП  "Смілакомунтеплоенерго" в особі директора ОСОБА_4 та підрядника ТОВ "Енергозберігаючі технології" м. Львів в особі директора ОСОБА_8, які взяли на себе зобов'язання виконати роботи по реконструкції котельні № 1 в м. Сміла. Вартість робіт та послуг становила 2903849 грн. 00 коп. Додатковою угодою від 10.11.2008 року до даного договору вартість робіт та послуг була збільшена на 68657 грн.00 коп. і загальна сума склала 2972506 грн.00 коп.

       Тут же зазначили, що ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що комплект теплотехнічного обладнання вже змонтований у котельні, згідно акту прийому-передачі і договору оренди експлуатується КП "Смілакомунтеплоенерго"  підписав довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2008 року  (Форма № КБ-3), в яку безпідставно були включені транспортні та складські витрати по комплектуванню обладнання котельні нібито понесені підрядником на суму 93386 грн.40 коп.

     Разом з тим довідка про вартість виконаних робіт від 10.11.2008 року, в якій  зазначено транспортно-складські витрати з урахуванням ПДВ на суму 93386 грн. 40 коп., підписана не лише ОСОБА_4, а і ОСОБА_8 та ОСОБА_7, тобто всіма учасниками укладеного договору.

      Яким чином органи досудового слідства визначили, що лише ОСОБА_4 причетний  до складання даної довідки – даних про це немає.

     Колегія суддів вважає, що до складання вказаної довідки причетні всі учасники, які її підписали і при встановленні безпідставності внесення витрат 93386 грн. 40 коп. обвинувачення повинно бути пред'явлено не лише ОСОБА_4, а і ОСОБА_8 та ОСОБА_7 або ж прийняте процесуальне рішення щодо непричетності  двох останніх осіб.

       Безпідставним є  виділення матеріалів в окреме провадження щодо завищення об’ємів робіт та інших прямих витрат зазначених в акті ревізії від 20.03.2009 року № 06-20/13, оскільки це стосується одних і тих же осіб, одного об'єкту, одного і того ж договору та державних коштів, місця і часу події.

     В постанові про зміну обвинувачення не вказано кому саме завдана шкода на суму 93386 грн.40 коп., що є тяжким наслідком, що є обов’язковим при пред’явленні обвинувачення.  

    Органами досудового слідства належним чином не з’ясовано хто і яким чином визначив витрати на транспортно-складські витрати  в сумі 93386 грн. 40 коп., оскільки за актом ревізії встановлено завищення обсягів виконаних робіт та завищення вартості використаних матеріалів.

    Як пояснив свідок ОСОБА_9 заступник генерального директора ТОВ "Енергозберігаючі технології" (а.с.72-73 т.6), що транспортні та заготівельно складські послуги включають 3% від вартості робіт та 0,9% від вартості устаткування відповідно.

       Аналогічне підтвердив допитаний свідок ОСОБА_7, зазначивши, що витрати в сумі 93386 грн. 40 коп. – це вартість товаротранспортних послуг, передбачена локальним кошторисом                      № 2-1-3 і є складовою твердої договірної ціни.

      Якщо завищено обсяги робіт та вартість матеріалів, то і завищена ціна товаротранспортних і складських послуг, тому роз’єднувати матеріали справи неможливо, а слід провести розслідування в повному об’ємі.

      Таким чином, органи досудового слідства провели поверхово розслідування даної справи, не встановили всіх обставин події, безпідставно пред’явили обвинувачення лише одному учаснику події без достатніх на то доказів, що потягло за собою винесення виправдувального вироку.

    Однак вирок суду відповідно до вимог ст.329 КПК України повинен бути законним та обґрунтованим.

       Розглядаючи справу по суті, суд не звернув уваги на вище викладені істотні порушення вимог закону, допущені при розслідуванні справи, які виключають постановлення як обвинувального так і виправдувального вироку і прийшов до помилкового рішення про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину.

    Висновок суду про невинність ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині зводиться фактично до того, що ОСОБА_4 не був наділений повноваженнями контролюючої особи за виконанням робіт та проведеними розрахунками, оскільки такими повноваженнями були наділені замовник та підрядник.

     Колегія суддів вважає, що такий висновок суду є помилковим, оскільки ОСОБА_4 був активним учасником проведеної реконструкції котельні на ввіреному йому підприємстві. Він, як представник "Балансоутримувача" виступав учасником трьохстороннього договору по реконструкції котельні на ввіреному йому підприємстві.

      Він же підписував всі укладені договора від імені "Балансоутримувача", підписував всі акти про виконані роботи та послуги, форми КБ-2, КБ-3 і в силу сторони договору та посади директора підприємства (про що свідчить його контракт) зобов’язаний контролювати хід виконаних робіт та послуг на своєму підприємстві незалежно від форми та виду фінансування.

      Крім цього, приймаючи на баланс реконструйовану котельню за розпорядженням АВІЗО              № 1/13 від 26 березня 2008 року від управління житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, ОСОБА_4, як директор КП "Смілакомунтеплоенерго", не зазначив, що по об’єкту не всі сплачені кошти (не склали про це акт), а прийняв котельню без будь-якого застереження, оскільки знав, що всі види робіт і послуг по реконструкції котельні (перша черга) оплачені ще в грудні 2007 року.

      Таким чином, викладена позиція ОСОБА_4 в його пояснювальній записці, що він нібито був лише "спостерігачем", а не учасником події, не може взятися до уваги, оскільки суперечить вимогам закону, його становищу та вчиненим його діям.

        Що стосується апеляційних вимог прокурора, то вони не підлягають задоволенню, оскільки в силу змагальності процесу, суд не вправі перебирати на себе повноваження органів досудового слідства, проводити розшукові заходи по встановленню осіб, як зазначив прокурор в апеляції і якщо постановляється обвинувальний вирок, то спочатку особа повинна бути визнана винною, тим більше після скасування виправдального вироку.

         Оскільки апеляція прокурора подана з інших підстав, тому її слід залишити без задоволення.

         На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 366  КПК України, колегія суддів

                                                                      у х в а л и л а :

          Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

          Вирок Смілянського міськрайонного суду від 11 березня 2011 року, яким ОСОБА_4 виправданий за ст.367 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину – скасувати, а кримінальну справу скерувати прокурору  для організації додаткового розслідування.

          Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді