Справа № 159/5716/21 Провадження №11-кп/802/116/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Доповідач : ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2024 року                                                                 місто Луцьк

       Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді – ОСОБА_2 ,

суддів – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання – ОСОБА_5 ,

прокурора – ОСОБА_6 ,

обвинувачених – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_10 ,

потерпілої – ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого:

16.03.2021 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16.03.21 року, яка (невідбута частина) складає 3 (три) роки 09 (дев`ять) місяців 25 днів позбавлення волі, і, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_8  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Цим же вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Софянівка Маневицького району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого:

24.12.2008 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

30.09.2009 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

06.05.2014 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

30.09.2014 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 21.02.2019 після відбуття строку;

18.03.2021 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, затриманий 07.05.2021, звільнений після відбуття строку,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.1, 2, 3 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено попередній – утримання під вартою до вступу даного вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07 серпня 2021 року – дня їх затримання.

Речові докази: металеві кришки для консервації в кількості 777 штук – повернуті ОСОБА_11 , мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 4» – залишено у володінні ОСОБА_14 , дві пари чорних кросівок – повернуто ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Провадження щодо цивільних вимог ОСОБА_14 до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, а також провадження щодо вимог ОСОБА_14 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди, закрито за відмовою від позову.

Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_14 у відшкодування завданої йому моральної шкоди 20000 (двадцять тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в розмірі 1887 (одна тисяча вісімсот вісімдесят сім) грн. 82 коп., в рівній частині з кожного.

Згідно із вироком суду обвинувачених визнано винними і засуджено за те, що ОСОБА_7 , повторно, в кінці грудня 2020 року, у нічний час, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зриву металевої скоби, до якої кріпився металевий ланцюг з навісним замком, на які були замкнуті вхідні двері, проник до будинку АДРЕСА_3 , з комори якого таємно викрав 777 нові металеві кришки для консервації, вартістю 1 гривня 49 копійок за одну кришку, чим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдав майнової шкоди на суму 1157 гривень 07 копійок.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 – будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, 06 серпня 2021 року, біля 23.00 години, керуючись метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, біля першого під`їзду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , вчинили напад на ОСОБА_14 , в ході якого, застосувавши до останнього насильство, небезпечне для його здоров`я, яке виразилось в нанесенні множинних ударів руками та ногами по різних частинах тіла, заволоділи майном потерпілого: грошовими коштами в сумі 450 гривень та мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 4», ІМЕІ 1 – НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 – НОМЕР_2 , вартістю 1398 гривень 67 копійок, з чохлом вартістю 50 гривень, сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 100 гривень, чим завдали ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1998 гривень 67 копійок та спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи справа в ділянці 8 зуба, який відноситься до категорії тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

У поданій апеляційній скарзі із змінами та доповненнями до неї прокурор, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 187 КК України.

Визнати доведеним, що ОСОБА_7 умисно, незаконно, з корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом зриву металевої скоби навісного замка, проти волі володільця, наприкінці грудня 2020 року проник до будинку потерпілої ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, порушивши недоторканість житла, а саме незаконно проник до житла особи.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України від покарання за ч.1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

З мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити вказівку на застосування ч.ч.1,2,3 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Водночас, ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16.03.2021 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 ( шість) місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

У порядку ч.2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні для складання висновку судової товарознавчої експертизи №СН-19/103-21/6685-ТВ від 13.08.2021 року у розмірі 514, 86 гривень.

У порядку ч.2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у рівних частинах процесуальні витрати за залучення експертів для складання висновків судової товарознавчої експертизи від 16.08.2021 року у розмірі 686,48 гривень та судової трасологічної експертизи від 30.08.2021 року у розмірі 686,48 гривень, що у загальному становить 1372,96 гривень. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання взяв до уваги те, що ОСОБА_8 частково відшкодував потерпілому заподіяні збитки, а ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей. Проте, на думку сторони обвинувачення оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності давали підстави суду першої інстанції для призначення обвинуваченим покарання ближче до мінімального. Вказує про те, що місцевий суд не дав належної оцінки встановленим обставинам, а саме тому, що обвинуваченими вчинено тяжкий корисливий злочин проти власності повторно, у короткий проміжок часу після засудження за вчинення злочинів проти власності. Водночас, обвинувачений ОСОБА_7 незважаючи на неодноразове відбування покарання у місцях несвободи, вперто не бажає стати на шлях виправлення, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства. Разом з тим звертає увагу суду на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про повне відшкодування потерпілому заподіяних збитків чи усунення шкоди. Потерпілий ОСОБА_14 ствердив про невідшкодування ОСОБА_7 спричиненої шкоди. Крім цього, на думку сторони обвинувачення, не знижує тяжкості й небезпечності злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика обвинувачених у загально-соціальному плані, а також їх посткримінальна поведінка, що не була спрямована на залагодження своєї провини, адже як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 не розкаялися у вчиненому, вибачення у потерпілого ОСОБА_14 не просили, намагалися уникнути відповідальності, заперечуючи провину і фактичні обставини. Таким чином, вважає, що призначене місцевим судом покарання обвинуваченим не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК України внаслідок м`якості.

Разом з тим, звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за таємне, повторне, поєднане з проникненням до житла викрадення наприкінці грудня 2020 року майна потерпілої ОСОБА_11 та за вчинення ним 06.08.2021 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 .

Так, 09.08.2024 року набув чинності Закон України 18.07.2024 №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України наприкінці грудня 2020 року та заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на суму 1157 гривень 07 копійок.

З 01.12.2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270 гривень (50% -1135 гривень). Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2270 гривень.

З огляду на вищевикладене на думку сторони обвинувачення сума таємно викраденого ОСОБА_7 майна за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 наприкінці грудня 2020 року була меншою за розмір з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2270 гривень, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону у часі, вказане діяння не підлягає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, вказує, що крадіжка, поєднана з незаконним проникненням до володіння особи кваліфікується відповідно за ч.3 ст. 185 КК України. Законодавчо встановлені ознаки складу злочину – крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.

У диспозиції ч.3 ст. 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у ст. 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь – яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Як вбачається із судового рішення, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено (ч.3 ст. 185 КК України) зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі ретельного з`ясування всіх обставин вчинення суспільно небезпечного діяння, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Виходячи з того, що проникнення у житло ОСОБА_11 є діями, що пов`язані з порушенням недоторканості володіння, і самі по собі є кримінальним правопорушенням, то такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України (порушення недоторканості житла, а саме незаконне проникнення до житла особи) з визнанням доведеним вчинення ОСОБА_7 наприкінці грудня 2020 року умисного, незаконного, з корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, проти волі володільця, проникнення шляхом зриву металевої скоби навісного замка до будинку потерпілої ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Поряд з цим звертає увагу суду, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, передбачає покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, виправними роботами до 2 років, або обмеження волі на строк до 3 років, та згідно ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

При цьому, згідно ч.3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком не тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, з урахуванням вчинення ОСОБА_7 протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України (до грудня 2023 року) злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме, 06.08.2021 року, вказаний строк переривався, та підлягає обчисленню з 06.08.2021 року, а тому строки, передбачені ст. 49 КК України для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України, минули 06.08.2024 року, а тому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України підлягає звільненню від покарання за вказаною статтею.

Водночас, з мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка на застосування ч.ч. 1,2,3 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Окрім того, вказує, що місцевий суд, призначивши оскаржуваним вироком ОСОБА_8 основне покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі та застосувавши, передбачений ст. 71 КК України, принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, прийшов до суперечливих висновків про необхідність приєднання невідбутої частини у виді 3 років 9 місяців 25 днів та остаточного призначення основного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, що суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого  ОСОБА_8  – адвокат  ОСОБА_13  у поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження щодо  ОСОБА_8  за ч.2 ст. 187 КК України – закрити. Звертає увагу суду на те, що в ході розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено належними та допустимими доказами, які мають істотне значення для справи та отриманні з дотриманням норм чинного законодавства України склад та умисел на вчинення ОСОБА_8  кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Вказує на те, що вході досудового розслідування, а також в суді першої інстанції  ОСОБА_8  надав послідовні показання та категорично заперечував свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України щодо потерпілого  ОСОБА_14 , показав, що розбою не вчиняв, потерпілого не бив і майно у нього не забирав. Водночас, зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_14  є сумнівними та помилковими та їх достовірність не підтверджена об`єктивними доказами. Потерпілий ОСОБА_14  був візуально знайомий з  ОСОБА_8 , інших присутніх осіб він не знав та не міг ідентифікувати. Таким чином, на думку сторони захисту з урахуванням існуючого тривалого непорозуміння з обвинуваченим з приводу поглядів на життя, потерпілий неправдиво вказав на особу ОСОБА_8 . Разом з тим, вказує, в оскаржуваному вироку місцевим судом були досліджені докази процесуального характеру обвинувачення ОСОБА_8  у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.08.2021 року у якому потерпілий повідомив, що коли він повертався додому з магазину до нього підійшло 3-4 особи чоловічої статті, точно не пам`ятає, та нанесли йому тілесні ушкодження та заволоділи його майном – не може бути належним та допустимим доказом підтвердження винуватості ОСОБА_8 . Крім того, звертає увагу суду на відсутність по справі жодних прямих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Окрім того, зазначає, що допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 – не були свідками – очевидцями обставин інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, їх показання відтворюють лише спільне проведення часу з ОСОБА_8 .

Апеляційні скарги розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_14 .. Разом з тим, апеляційним судом вживалися усі необхідні заходи для його повідомлення, а саме неодноразово направлялися рекомендовані повідомлення про час і місце розгляду справи на усі відомі апеляційному суду адреси проживання ОСОБА_14 , однак вищевказані повідомлення повернулися за закінченням терміну зберігання. Більше того, апеляційним судом направлялися повідомлення на військові частини в яких ОСОБА_14 проходив військову службу, для забезпечення його явки в судове засідання, однак відповідно до відповіді т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_18 , ОСОБА_14 19.04.2024 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_3 . Окрім того, згідно рапорта ДОП СДОП ВП Ковельського РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_19 від 12.10.2024 року ним неодноразово було здійснено вихід за адресою АДРЕСА_5 , проте гр. ОСОБА_14 за місцем проживання був відсутній, на телефонні дзвінки не відповідав. Зі слів його сестри гр. ОСОБА_20 було встановлено, що брат являється військовослужбовцем та проходить військову службу в лавах ЗСУ, в/ч НОМЕР_3 , протягом місяця його перебування нікому не відоме.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд можливо проводити у відсутності потерпілого ОСОБА_14 , оскільки забезпечити його явку у судове засідання не представляється за можливе.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу із змінами та доповненнями до неї в повному обсязі, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 , заперечила, так як вважає її безпідставною, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 та прокурора в частині декриміналізації підтримали, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка з апеляційною скаргою прокурора не погоджується, оскільки вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення її майна, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію його дій зокрема за ч.2 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 , не оспорюються.

Також не оскаржується, судове рішення в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_8  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданніписьмовими доказами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не визнав і показав, що розбою не вчиняв, потерпілого не бив і майно у нього не забирав. У нього були непорозуміння з потерпілим з приводу поглядів на життя, але зараз він зрозумів, що був неправий.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого ОСОБА_8 та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що в той час, а саме, 06 серпня 2021 року, біля 23 години 00 хвилин повертався з магазину з покупками, був в навушниках і не стежив за оточуючою обстановкою. Перед своїм освітленим під`їздом побачив перед собою ОСОБА_8 і той відразу, без запитань і пояснень, наніс йому сильний удар в щелепу. Від удару у нього потемніло в очах і він відчув хруст у щелепі. Вважає, що щелепа була зламана саме цим ударом ОСОБА_8 . Далі він впав і його почали бити, наносячи удари руками та ногами у різні ділянки тіла. Нападників було не менше трьох, серед них точно був ОСОБА_8 , інших він не може ідентифікувати. Він пам`ятає перший удар ОСОБА_8 , хто наносив інші удари він ствердити не може, оскільки тоді, він, рятуючи себе, намагався у різний спосіб (на колінах, повзком і т.п.) наблизитися до під`їзду. В момент, коли його били, він відчув, що хтось обшукує його кишені. Гроші і телефон були в одній кишені, вдома він виявив, що їх немає. З ОСОБА_8 у нього були в цілому нормальні відносини, як з сусідом, за виключенням того, що той міг мати до нього претензії з приводу незвичного способу життя.

Свідок ОСОБА_16 , у суді першої інстанції показав, що того дня, а саме 06.08.2021 року, стояв біля свого під`їзду, курив. Після чого, до нього підійшов ОСОБА_21 та попросив цигарку. В подальшому він почув, що поблизу знаходиться ОСОБА_8 , який розмовляє з кимось на підвищених тонах. А тому, вони разом із ОСОБА_21 пішли на голос ОСОБА_8 , де побачили, як останній спілкувався, не пам`ятає про що, з ОСОБА_7 . Поряд, за метрів п`ять, біля свого під`їзду був ОСОБА_14 , спльовував, збирав речі з розідраного пакету. Далі ОСОБА_14 пішов у свій під`їзд, а вони вчотирьох: він, ОСОБА_21 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пішли до розважального закладу «Кіно», де він залишився, а ОСОБА_21 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пішли.

Свідок ОСОБА_21 , у суді першої інстанції показав, що того дня, а саме 06.08.2021 року побачив ОСОБА_16 біля його під`їзду. Попросив у нього цигарку. Після чого, вони почули голос ОСОБА_8 і разом пішли до нього. Підійшовши на місце побачили, як ОСОБА_8 з ОСОБА_7 спілкувалися, не пам`ятає про що. Поряд був ОСОБА_14 , у якого з рота йшла кров. З пакета ОСОБА_14 випали речі. При ньому тілесні ушкодження не наносилися, він підійшов пізніше. ОСОБА_7 сказав, що хоче продати телефон. В подальшому, пішли разом до розважального закладу «Кіно», де ОСОБА_7 пропонував хлопцям телефон за 400 грн., але ті відмовилися. Після чого, він, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом пішли до ОСОБА_15 , з яким розмовляв ОСОБА_7 . ОСОБА_15 погодився купити телефон за 150 грн. Після цього разом пішли пити пиво в торгівельний заклад «Слайга». Туди приїхала поліція і забрала ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_15 , у суді першої інстанції показав, що купував мобільний телефон. Це було вночі, темно, прийшло двоє чи четверо чоловіків та запропонували йому телефон. Що це були за люди і хто конкретно з ним говорив пригадати не може. Однак пам`ятає, що мобільний телефон, який йому запропонували за 150 грн., він придбав, оскільки для нього це було вигідно. Крім того, показав, що його запевнили, що телефон не крадений. Проте, на другий день працівники поліції мобільний телефон вилучили.

Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі сторони захисту не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого ОСОБА_8 з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначеного потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.08.2021 року, який складений о 02 год. 05 хв., згідно якого потерпілий ОСОБА_14 повідомив, що 06.08.2021 року, біля 23 год. 00 хв., коли він повертався додому з магазину, до нього підійшло 3-4 особи чоловічої статті, точно не пам`ятає, однин з них – ОСОБА_8 , та нанесли йому тілесні ушкодження і забрали телефон марки «Xiaomi Redmi Note 4» та грошові кошти в сумі біля 500 грн. При цьому застосовувалось фізичне насильство у вигляді ударів руками по різних частинах тіла (Т.1 а.м.к.п.146-147);

- висновок експерта № 280 від 28.09.2021 року за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_14 відмічене тілесне ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи справа в ділянці 8 зуба, що утворився від дії тупих твердих предметів, від ударів кулаком руки чи ноги людини, в час, вказаний у постанові та в медичній документації, і за ступенем тяжкості відноситься до категорії тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, згідно пункту 2.2.1 в – Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (Т.1 а.м.к.п.151-153);

- висновок експерта № СЕ-19/103-21/6686-ТВ від 16.08.2021 року за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі Redmi Note 4» з об`ємом пам`яті 2/16 Гб станом на 06.08.2021року могла складати 1398,67 грн. (т.1 а.м.к.п 188-193);

- протокол огляду місця події з фототаблицями до нього від 07.08.2021 року, відповідно до якого під час огляду місця події були виявлені плями бурого кольору, схожі на кров (Т.2 а.м.к.п.227-237).

Водночас, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 07.08.2021 року проведеного з свідком ОСОБА_21 з огляду на те, що практично увесь слідчий експеримент, за виключенням його початку, як було встановлено місцевим судом із відеозапису даної слідчої дії, проведено у відсутності одного із понятих – ОСОБА_22 .. Крім того, вищевказаний слідчий експеримент, як було встановлено судом першої інстанції із того ж відеозапису, є фактично фіксацією допиту свідка з метою, використання його як доказу в суді в обхід заборони використовувати протоколи допиту свідків під час слідства.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив саме розбій щодо потерпілого ОСОБА_14 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу того, що визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

На переконання колегії суддів, жодних об`єктивних підстав для обмови потерпілим та свідками обвинуваченого ОСОБА_8 стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілого та свідків повністю узгоджуються, і докладність змісту їх показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілого та свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_8 повністю спростовує твердження сторони захисту про те, що їх показання не доводять вину обвинуваченого.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судових засідань вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані потерпілий, свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого ОСОБА_8 у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України., з огляду на наступне.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за таємне, повторне, поєднане з проникненням до житла викрадення наприкінці грудня 2020 року майна потерпілої ОСОБА_11 та за вчинення ним 06.08.2021 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 .

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно – правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків. Коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положеннями ч.1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизначених принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситись виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст.3 КК України).

Згідно зі ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Так, 09.08.2024 року набрав чинності Закон України від 18.07.2024 року №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП ( у редакції Закону №3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

З огляду на вищевикладене аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподаткованих мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи ( у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України наприкінці грудня 2020 року та заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на суму 1157 гривень 07 копійок.

Станом на 01.01.2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2102 гривні (50% - 1051 гривня).

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2102 гривні.

У зв`язку з вищевикладеним, враховуючи, що сума таємно викраденого ОСОБА_7 майна за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 наприкінці грудня 2020 року була меншою за розмір з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2102 гривні, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі, вказане діяння не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, кваліфікація злочину – це кримінально – правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально – правових (юридично значущих) ознак, визнання кримінально - правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язково встановлення і доказування кримінально – процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Крадіжка, поєднана з незнаним проникненням до володіння особи кваліфікується відповідно за ч.3 ст. 185 КК України. Законодавчо встановлені ознаки складу злочину – крадіжки, поєднаної із проникненням у жито інше приміщення чи сховище, включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.

У диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у ст. 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи іншого володіння. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь – яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено (ч.3 ст. 185 КК України) зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі ретельного з`ясування всіх обставин вчинення суспільно небезпечного діяння, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.. 94 цього Кодексу, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Виходячи з того, що проникнення у житло потерпілої ОСОБА_11  є діями, що пов`язані з порушенням недоторканості володіння, і самі по собі є кримінальним правопорушенням, то такі дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України (порушення недоторканості житла, а саме незаконне проникнення до житла особи) з визначенням доведеним вчинення ОСОБА_7 наприкінці грудня 2020 року умисного, незаконного, з корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, проти волі володільця, проникнення шляхом зриву металевої скоби навісного замка до будинку потерпілої ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Поряд з цим, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, та згідно ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

При цьому, згідно ч.3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

З огляду на вищевикладене та з врахуванням вчинення ОСОБА_7 протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України (до грудня 2023 року) злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме, 06.08.2021 року, вказаний строк переривався, та підлягає обчисленню з 06.08.2021 року.

З врахуванням вищезазначеного строки, передбачені ст. 49 КК України для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України, минули 06.08.2024 року, а тому ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст. 74 , ст. 49 КК України підлягає звільненню від покарання за вказаною статтею.

Водночас з огляду на вищевказане з мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка на застосування ч.ч.1,2,3 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, на думку суду апеляційної інстанції, є цілком слушними, з огляду на наступне.

Так, відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, було призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги законодавства та роз`яснення Пленуму ВСУ, були не в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 187 КК України.

Визначивши за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, суд першої інстанції виходив із того, що враховує відсутність пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин та наявність обставин, що його обтяжує, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не вперше вчиняє корисливі злочини проти власності, раніше вчиняв грабіж та розбій, які були ним вчинені через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, що негативно його характеризує як особу з стійкими кримінальними намірами, а також те, що на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна, суд першої інстанції виходив із того, що враховує наявність пом`якшуючої покарання обставини та наявності обставин, що його обтяжує, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який не вперше вчиняє корисливі злочини проти власності, раніше вчиняв грабіж, перебував на іспитовому строкові та попри це, знову вчинив корисливий злочин проти власності, цього разу більш тяжкий – розбій, що негативно його характеризує як особу з стійкими кримінальними намірами, та те, що він відшкодував потерпілому значну частину збитку і, як наслідок, потерпілий просить його суворо не карати.

Між тим, у вироку судом не наведено жодних мотивів з яких він виходив при обранні строку покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, і що саме такий строк покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та запобіганню вчиненню ними та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

Так, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе лише при призначенні їм покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, і водночас не погоджується із призначеним строком покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки місцевий суд взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинувачених саме такого строку у виді позбавлення волі, а також не в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особи винних.

Враховуючи вищенаведені обставини та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна не відповідає тяжкості вчиненого і особам винних.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає вимогам закону, що відповідно є підставою для його скасування з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку, як це передбачено у ч.2 ст. 409 та ст. 414 КПК України.

Таким чином, доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості є підставними.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 саме строку покарання за ч.2 ст. 187 КК України, колегія суддів враховує ті ж обставини, що були враховані судом першої інстанції, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують, а також те, що збитки потерпілому ОСОБА_14 у повній мірі не відшкодовані, обвинувачений ОСОБА_7 не намагався вжити заходів до усунення чи залагодження негативних наслідків кримінальної діяльності щодо потерпілого, не розкаявся у вчиненому, вибачення у потерпілого не просив, намагався уникнути відповідальності, заперечуючи провину та фактичні обставини, не вперше вчиняє корисливі злочини проти власності, раніше вчиняв грабіж та розбій, які були ним вчинені через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, який вже тривалий час займається злочинною діяльністю, не працює, а тому не має постійного джерела доходу, фактично отримує дохід від кримінальних правопорушень проти власності, про що свідчать попередні вироки, та незважаючи на неодноразове відбування покарання у місцях несвободи, вперто не бажає стати на шлях виправлення, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, однак в більшому розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону.

Водночас, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8  саме строку покарання за ч.2 ст. 187 КК України, колегія суддів враховує ті ж обставини, що були враховані місцевим судом, а саме, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений  ОСОБА_8  не розкаявся у вчиненому, вибачення у потерпілого не просив, намагався уникнути відповідальності, заперечуючи провину та фактичні обставини,не вперше вчиняє корисливі злочини проти власності, раніше вчиняв грабіж, перебував на іспитовому строкові та попри це, знову вчинив корисливий злочин проти власності, цього разу більш тяжкий – розбій, не працює, а тому не має постійного джерела доходу, фактично отримує дохід від кримінальних правопорушень проти власності, про що свідчить попередній вирок, та незважаючи на це вперто не бажає стати на шлях виправлення, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, однак в більшому розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону.

Таке покарання за ч.2 ст. 187 КК України відповідатиме ст.ст.50,65 КК України, буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_23 так і іншими особами, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, відповідно до пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Проте, місцевий суд, призначивши новим вироком ОСОБА_8 основне покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 (сім) років позбавлення волі та застосувавши, передбачений ст. 71 КК України, принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, прийшов до суперечливих висновків про необхідність приєднання невідбутої частини у виді 3 (трьох) років 9 (дев`яти) місяців 25 (двадцяти п`яти) днів та остаточного призначення основного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, що суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст. 124 КПК України, а саме безпідставного стягнення на проведення судових експертиз на суму 1887 (одна тисяча вісімсот вісімдесят сім) гривень 82 (вісімдесят дві) копійки у рівних частинах з обох обвинувачених.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Отже, стягнення з ОСОБА_8 витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні для складання висновку судової товарознавчої експертизи №СН-19/103-21/6685-ТВ від 13 серпня 2021 року поряд з ОСОБА_7 суперечить вимогам ст. 124 КПК України.

На підставі вищевикладеного, оскаржуваний вирок суду щодо  ОСОБА_7  та ОСОБА_8  підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та розподілу процесуальних витратта ухваленням в цій частині нового вироку.

У свою чергу, в строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 період застосування до них заходів попереднього ув`язнення з 07 серпня 2021 року (моменту їх затримання т.1 а.к.п. 202-204, 206-207) по день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Оскільки, апеляційним судом було відмовлено у прийнятті цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , то колегія суддів роз`яснює, що остання не позбавлена можливості звернутися в порядку цивільного судочинства з аналогічним позовом.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку з наведених вище мотивів, залишивши без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8  – адвоката  ОСОБА_13 та задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_13 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 в частині правової кваліфікації, призначеного покарання та розподілу процесуальних витрат – скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Визнати доведеним, що ОСОБА_7 умисно, незаконно, з корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом зриву металевої скоби навісного замка, проти волі володільця, наприкінці грудня 2020 року проник до будинку потерпілої ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, порушивши недоторканість житла, а саме незаконно проник до житла особи.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України від покарання за ч.1 ст. 162 КК України.

- за ч.2 ст. 187 КК України призначити ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 1 (один) місяць з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч.1,2,3 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2021 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно  ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 7 (сім) місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

У порядку ч.2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні для складання висновку судової товарознавчої експертизи №СН-19/103-21/6685-ТВ від 13 серпня 2021 року у розмірі 514 (п`ятсот чотирнадцять) гривень 86 (вісімдесят шість) копійок.

У порядку ч.2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави у рівних частках процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні для складання висновків судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-21/6686-ТВ від 16 серпня 2021 року у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 (сорок вісім) копійок та судової трасологічної експертизи №СЕ-19/103-21/7002 –ТР від 30 серпня 2021 року у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 (сорок вісім) копійок, що у загальному становить 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) гривні 96 (дев`яносто шість) копійок.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді