копія
Справа 11-539/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Карплюк О.І.
Категорія: ст.ст.309 ч.1, 311 ч.1 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12.07.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Дуфнік Л.М.
суддів Бондар В.В., Лінника П.О.
з участю прокурора Павлишина В.І.
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2011 року ,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2011 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 05 вересня 2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.,
- 25 вересня 2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст.70 КК України до штрафу в розмірі 650 грн.,
- 16 грудня 2009 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 650 грн., на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік, -
засуджено:
- за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,
- за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1. призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 16 грудня 2009 року щодо ОСОБА_1 постановлено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 23 травня 2011 року, зарахувавши в даний строк час його перебування під вартою з 29 квітня 2011 року по 22 травня 2011 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати по справі в сумі 205 грн. 94 коп.
Згідно з вироком суду 04 серпня 2009 року близько 19 год. 15 хв. в приміщенні залізничного вокзалу ст.Хмельницький у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено працівниками міліції особливо небезпечний наркотичний засіб, який містить меткатінон (ефедрон), і є кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,033 грама, і який був незаконно виготовлений останнім для власного вживання без мети збуту з чотирьох таблеток «Теофедрин», оцту та прекурсора перманганату калію масою 0,3 грама, які він знайшов в кущах на пляжу, що в м. Хмельницькому зі сторони вул. Рибалка того ж дня близько 16 год.
Захисник в поданій апеляції просить скасувати вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України, а провадження по справі в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину; вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.311 КК України - змінити, призначивши засудженому покарання у вигляді штрафу. Крім того апелянт посилається на те, що судом не враховано при призначенні покарання засудженому наявність в нього на утриманні неповнолітньої дитини. В доповненні до апеляції захисник просив вирок щодо ОСОБА_1 скасувати за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.309 і ч.1 ст.311 КК України, оскільки вважає, що вилучена у ОСОБА_1 кількість наркотичної речовини та прекурсора не дає підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідача, захисника і засудженого ОСОБА_1., який підтримавши подану апеляцію частково, просив змінити вирок і призначити покарання, не пов’язане з позбавленням волі, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково.
З протоколу судового засідання і вироку місцевого суду вбачається, що засуджений ОСОБА_1. свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав повністю, фактичні обставини справи ним не оспорювалися. В установленому законом порядку суд з’ясував, чи правильно він розуміє зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції, а також роз’яснив, що в такому випадку він буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини справи. В зв’язку з цим при відсутності заперечень інших учасників судового розгляду суд , допитавши ОСОБА_1., визнав недоцільним дослідження доказів по справі. Дані обставини засуджений ОСОБА_1. підтвердив в апеляційному суді і відповідно підтримав частково апеляцію захисника, який не брав участі в розгляді справи судом першої інстанції.
Місцевий суд , розглядаючи дану кримінальну справу, не врахував вимог ст.400 КПК України, якою встановлено особливості нового розгляду кримінальної справи після скасування вироку касаційним судом. Так, частиною 2 вказаної статті встановлено, що посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м’якістю покарання або у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника.
Попередній вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 лютого 2010 року щодо ОСОБА_1 скасований ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 лютого 2011 року в зв’язку з незастосуванням ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання, так як не було враховано, що ОСОБА_1. був засуджений Красилівським районним судом 16 грудня 2009 року за вчинений 4 липня 2009 року злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України. За м’якістю покарання, призначеного за ст.309 ч.1 КК України вирок не скасовувався, відповідно при новому розгляді місцевий суд не міг посилити покарання, яке було призначене за цей злочин попереднім вироком у виді двох років обмеження волі, призначивши покарання у виді позбавлення волі. З врахуванням викладеного вирок в частині призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.309 КК України відповідно підлягає зміні. Підстав для пом’якшення покарання за ч.1 ст.311 КК України , призначеного судом першої інстанції у виді одного року обмеження волі , не вбачається.
Враховуючи, що ОСОБА_1. –раніше судимий, не працює, вчиняв, як корисливі злочини, так і злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням..
Відповідно до роз’яснення, що містить в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами „Про практику призначення кримінального покарання”, за умови, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, кожний вирок виконується самостійно. Таким чином, вирок Красилівського районного суду від 16 грудня 2009 року має виконуватися самостійно.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію захисника задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.
ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України пом’якшити покарання і призначити у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309 і ч.1 ст.311 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 1 рік 1 місяць обмеження волі.
Вирок Красилівського районного суду від 16 грудня 2009 року щодо ОСОБА_1 виконувати самостійно.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_1 в строк відбування покарання час тримання під вартою з 29 квітня 2011 року по 12 липня 2011 року, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Відповідно до ст.342 КПК України засудженого ОСОБА_1 звільнити з-під варти негайно.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Дуфнік Л.М.