ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                              ПОСТАНОВА

                                                        ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"15" червня 2011 р.                                                                              Справа № 2a-3952/10/0970

м. Івано-Франківськ  

          Івано-Франківський  окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

          головуючого судді  Панікара І.В.

          суддів:                    Біньковської Н.В.,

                                        Главача І.А.,

          при секретарі  Богусевич А.С.

  за участю сторін:

          позивача: ОСОБА_2,

 представника позивача: ОСОБА_3,

 представника відповідачів: Микитюк Т.І.,

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу

          за позовом:  ОСОБА_2      

          до відповідача:  Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України    

управління Державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області  

          про скасування пункту 2 наказу №175 від 21.05.2010р., пункту 3 наказу №227 о/с від 22.05.2010р. та наказу за № 97 від 02.06.2010р., поновлення на роботі та стягнення коштів,-  

                                                             ВСТАНОВИЛА:

09 листопада 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України  та управління Державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області про скасування п.3 наказу №227 від 22.05.2010р., п.2 наказу №175 від 21.05.2010р. та стягнення коштів у сумі 60000 грн.

17.11.20010 року судом винесено ухвалу, якою задоволено клопотання позивача та поновлено процесуальних строк на звернення до суду по вказаній адміністративній справі, як такий, що пропущено з поважних причин.  

11.04.2011 року в судовому засіданні позивачем заявлено клопотання про зміну позовних вимог, яким їх попередній об’єм доповнено вимогами про скасування наказу по особовому складу управління державної служби охорони УМВС України в Івано-Франківській області за № 97 о/с від 02.06.2010 року та вимогою про поновлення позивача на посаді – начальника служби інкасації охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області.

Вимоги адміністративного позову мотивовані тим, що всупереч змісту положень Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ України, наказів МВС України та інших законодавчих актів, що регламентують порядок проходження служби в органах МВС України та порядок застосування особами начальницького складу даної структури заохочень і накладення дисциплінарних стягнень, позивача незаконно, шляхом видачі оскаржуваних наказів: за № 175 від 21.05.2010 року, № 227 о/с від 22.05.2010 року та № 97 о/с від 02.06.2010 року, спочатку звільнено із займаної ним посади, а згодом і з органів МВС України. Окрім того, просить стягнути кошти - витрати на правову допомогу в сумі 10000 грн., а також моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, вислухавши представників сторін, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в їх сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково, виходячи з наступних мотивів.

Згідно вимог частин 1 та 2 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, а також на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження , звільнення з публічної служби.

Справою адміністративної юрисдикції (адміністративною справою) є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (п.1 ч.1 ст.3 КАС України).

Пунктом 7 частини 1 статті 3 КАС України визначено поняття суб’єктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про загальну структуру і чисельність Міністерства внутрішніх справ України» № 2925-III від 10.01.2002 , Міністерство внутрішніх справ України є центральним органом управління. До структури Міністерства внутрішніх справ України входять: головні управління, управління Міністерства внутрішніх справ України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи Міністерства внутрішніх справ України на транспорті; міські, районні управління та відділи, лінійні управління, відділи, відділення, пункти; підрозділи судової міліції; підрозділи місцевої міліції; з'єднання, військові частини, підрозділи, установи внутрішніх військ; навчальні заклади, науково-дослідні установи, підприємства та установи забезпечення.

Згідно пункту 1 Положення про державну службу охорони при міністерстві внутрішніх справ - Державна служба охорони при Міністерстві внутрішніх справ (далі  -  Державна служба охорони) створена для здійснення заходів щодо охорони нерухомих об'єктів та  іншого  майна,  в  тому  числі вантажів,  тимчасового зберігання валютних цінностей, забезпечення особистої  безпеки громадян, а також технічного захисту інформації на  договірних  засадах  в  порядку, встановленому законодавством.

Державна служба охорони є підпорядкованою Міністру внутрішніх справ єдиною  централізованою  системою, очолюваною Департаментом Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ (далі - Департамент), яка складається з управлінь, відділів Державної служби охорони при головних управліннях МВС в Автономній Республіці Крим,  м. Києві та Київській області, управліннях МВС в областях та м. Севастополі (далі  -  управління, відділи) та підпорядкованих їм підрозділів охорони: міських, районних, міжрайонних відділів,  відділень, підрозділів воєнізованої охорони та охоронних  підрозділів  (далі - цивільна охорона), стройових підрозділів міліції охорони, спеціальних підрозділів  "Титан", інкасації та груп затримання, пунктів централізованого спостереження, у тому числі на окремих об'єктах.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 р. № 565-XII міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі статті 7 цього Закону міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції.

Відповідно до статті 20 вказаного Закону працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Суд зазначає, що до публічної служби у встановлених випадках відноситься державна служба. Так, за змістом статті 1 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. № 3723-XII державна служба – це професійна діяльність осіб, що займають посади в державних органах та їх апараті з метою практичного виконання завдань і функцій держави та одержують зарплату за рахунок державних коштів.

Віднесення служби до державної, тобто публічної, можливе, якщо це: професійна діяльність осіб, які її обіймають, здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань та функцій держави, оплачується з державних коштів.

Таким чином, суд зазначає, що служба позивача на посаді начальника служби інкасації охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області  відноситься до публічної служби, отже  і спірні правовідносини сторін підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Як встановлено в судовому засіданні з описових частин оскаржуваних наказів № 175 від 21.05.2010 року та 227 о/с від 22.05.2010 року  (а.с. 159-162,133-143), у ході проведення оперативно-розшукових заходів 18.05.2010 року за підозрою  у скоєнні групового розбійного нападу з використанням пістолету травматичної дії  на офіс ТОВ «ТДК», розташованого в м. Івано-Франківську та заволодіння коштами товариства і мобільним телефоном одного із його працівників, затримано міліціонера по охороні об»єктів окремої роти міліції СПМО «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області сержанта міліції ОСОБА_5 За даним фатом слідчим відділом Івано-Франківського МВ УМВСУ в області порушено кримінальну справу за № 317770 за ознаками складу злочину передбаченого статтею 187 частиною 3 КК України.

У вищевказаних наказах йде посилання на висновки службового розслідування від 20.05 2010 року, проведеного по даному факту, яким встановлено суттєві порушення в організації і контролю за несенням служби окремими працівниками, що і призвело до надзвичайної події. Так, пунктом 2 оскаржуваного наказу № 175 від 21.05.2010 року ОСОБА_2 звільнено з посади начальника служби інкасації охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області, а саме за суттєві порушення в організації службової діяльності підрозділу Служби інкасації окремої роти міліції СПМО «Титан», неналежне проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглим особовим складом, невиконання належним чином функціональних обов»язків.            

При віришенні питання щодо законності даного пункту наказу слід зазначити, що сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 р. № 3460 (далі – Дисциплінарний статут).

Згідно зі статтею 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна – це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.   

Статтею 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Абзацом 1 статті 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що  відповідальність осіб рядового і начальницького складу за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За порушення службової дисципліни, згідно зі статтею 12 Дисциплінарного статуту встановлено наступні види дисциплінарних стягнень, які може бути накладено на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, як: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Отже, з виходячи з аналізу вищевказаних норм Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» суд приходить до переконання, що звільнення з посади є видом дисциплінарного стягнення яке може бути застосоване  до особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, саме у випадку недотриманя службової дисципліни.

Виходячи зі змісту терміну «службова дисципліна», її поняття, на думку суду, передусім охоплюється і визначене колом функціональних обов»язків  службової особи. Саме такі функціональні обов»язки і були розроблені для посади  начальника спеціального підрозділу служби інкасації охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області, на якій перебував ОСОБА_2 та з якими останній був ознайомлений (а.с.97).

Як вбачається із інкримінованих у вину ОСОБА_2 порушень службової дисципліни, всі вони стосувалися наслідків факту вчинення міліціонером ОСОБА_5 злочину,  зокрема внаслідок  невиконання ОСОБА_2 належним чином своїх функціональних обов»язків а саме:

- у квітні поточного року не здійснено жодної негласної перевірки маршрутів нарядів служби інкасації та супроводу уповноважених осіб, що перевозять грошові кошти.  Окрім зазначеного, в окремих випадках негласний контроль нарядів служби переходив у гласний, що заборонено.

- характеристика об»єкта на якому скоєно злочин ОСОБА_5 не складена, вразливі місця не визначені.

- ОСОБА_2 жодного разу не здійснено перевірки ОСОБА_5 за місцем проживання, із ним не проводилась індивідуальна виховна робота, не переймався проблемами соціально-побутового характеру.

Однак, аналізуючи функціональні обов»язки ОСОБА_6, як начальника спеціального підрозділу служби інкасації охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області, слід зауважити, що окремі з вищевказаних обов»язків він дійсно повинен і зобов»язаний був виконувати, однак тільки щодо підлеглих йому працівників, які працюють у підпорядкованому йому підроздлі,  проте що стосується особи ОСОБА_5, останній перебував на посаді міліціонера по охороні об»єктів окремої роти  міліції СПМО «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області і не перебував у очолюваному ОСОБА_2 підрозділі.

З цією метою, судом досліджено Положення про спеціальний підрозділ міліції охорони «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області на правах окремої роти (а.с.167-170) відповідно до пункту 1 якого,  він є складовою частиною управління Державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області. Згідно пункту 16 в структурі «Титан» УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області згідно штатного розпису діє два підрозділи:

1. звод охорони об»єктів, що здійснює охорону об»єктів згідно укладених договорів.

2. служба інкасації, охорони і перевезення валютних цінностей, що здійснює охорону міжбанківських перевезень, інкасацію валютних цінностей.

Отже, міліціонер ОСОБА_5 перебуваючи на службі в зводі по охороні об»єктів, командиром якого являвся ОСОБА_7, не був у підпорядкуванні командира служби інкасації цієї ж роти ОСОБА_2, в силу чого останній не був зобов»язаний вчиняти тих дій, які йому інкримінуються у вину внаслідок відсутності таких у його посадових обов»язках.

З урахуванням наведеного, суд не бере до уваги посилання представника відповідачів на ту обставну, що міліціонер зводу охорони об»єктів ОСОБА_5 неодноразово використовувався начальником служби інкасації ОСОБА_2 для забезпечення супроводу та охорони грошових знаків, що перевозились уповноваженими особами кредитно-фінансових установ, що на думку представника позивачів свідчить про факт прямого підпорядкування. Дійсно, як встановлено в судовому засіданні з дослідження: книги нарядів СПМО «Титан» , журналу реєстрації приписів служби інкасації ОРМ СПМО «Титан»  № 4577 та журналу обліку прийому(здавання) маршруту і перевірок несення служби по охороні та перевезенню валютних цінностей ІФФ «ПриватБанк», нарядом ОБМ СПМО «Титан» № 4027 Райффайзен Банк Аваль № 4081, ОСОБА_5 декілька разів задіювався у вищевказаних цілях. Однак  за період з 2009 -2010 роки незначна кількість цих випадків (не більше 8), а також їх погодження з безпосереднім командиром ОСОБА_5 – ОСОБА_7, дає підстави суду не погодитись з думкою представника відповідачів у тому, що факт короткотривалого підпорядкування кореспондував обов»язок в ОСОБА_2 реалізовувати по відношенню до ОСОБА_5 свої функціональні обов»язки в тому об»ємі, який йому інкримінується. Також, як встановлено, ОСОБА_2 щоразу при задіянні ОСОБА_5 до забезпечення супроводу інкасаторів, кожного разу перед заступанням на службу проводив йому інструктаж. Також слід зазначити, що в день скоєння ОСОБА_5 злочину, ОСОБА_2 не був відповідальним добового наряду.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень встановлено статтею 14 Дисциплінарного статуту. Згідно з частин 1-5 вказаної норми статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

Судовим розглядом встановлено, що звільнення позивача зі служби здійснено на підставі оскаржуваних наказів, які ґрунтуються на висновку службового розслідування від 20.05.2010 року (а.с.75-79), проведеного посадовою особою відповідача. Однак суд вважає, що службове розслідування проведено відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, а його висновок не відповідає вимогам, які пред'явлені до такого документу.

Так, в порушення вимог статті 14 Дисциплінарного статуту та пункту 17.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, затвердженої наказом МВС України від 06.12.1991 р. (далі - Інструкція), у висновку службового розслідування не вказані докази на підтвердження чи спростування вини позивача. Зокрема, у висновку службового розслідування не вказано чим саме підтверджуються викладені обставини скоєння злочину ОСОБА_5 (в даному випадку наявність обвинувального вироку суду), не вказано, з яких саме мотивів не було прийнято до уваги пояснення позивача та якими доказами його пояснення спростовуються, у зв'язку з чим було надано перевагу одному доказу над іншим та в чому полягало порушення ним службової дисципліни, мета та мотиви порушення.

За наведених обставин, на думку суду, оскільки дисциплінарна відповідальність є одним із видів юридичної відповідальності, то і при її застосуванні обов'язковому встановленню підлягають об'єкт, суб'єкт, об'єктивна сторона, суб'єктивна сторона дисциплінарного проступку. Чого зроблено не було.

Частиною 10 статті 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Проте, під час проведення службового розслідування та обрання міри покарання до позивача, відповідачами не враховано обставини, що пом'якшують відповідальність позивача, зокрема його позитивну характеристику під час проходження служби в органах внутрішніх справ, сумлінну поведінку, рівень його кваліфікації, ставлення до виконання службових обов'язків, відсутність діючих дисциплінарних стягнень. Як вбачається із послужного списку позивач 8 разів заохочувався, і тільки один раз до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження, яке на момент вчинення проступку було зняте.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ, за кожне порушення  службової  дисципліни  накладається  лише одне дисциплінарне стягнення. (ч. 6, 9 ст. 14 Дисциплінарного статуту).

Як вже встановлено в судовому засіданні, 22.05.2010 року начальником Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України видано наказ за № 227 о/с, пунктом 1 якого  скасовано за м»якістю пункт 2 наказу № 175 від 21.05.2010 року УДСО при УМВС України в Івано-Франківській, а пунктом 3 якого, за грубе порушення службової дисципліни ОСОБА_6 звільнено з органів внутрішніх справ.

Частиною 5 статті 18 Дисциплінарного статуту встановлено, що такі дисциплінарні стягнення як, зокрема, звільнення з органів внутрішніх справ, вважається виконаним після видання наказу по особовому складу.

Внаслідок чого, Управлінням державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області видано наказ по особовому складу за № 97 о/с від 02.06.2010 року (а.с. 97) про звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України на підставі наказу  № 227 від 22.05.2010 року.    

Згідно частини 15 статті 14 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Однак, як у висновку службового розслідування так і в оскаржуваних наказах, на думку суду, відсутня будь-яка обґрунтувана мотивація того, чому до позивача застосовано таке дисциплінарне стягнення як звільнення з посади і тим більше з органів внутрішніх справ України, а припустимо, не менш суворі заходи дисциплінарного стягнення.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині 3 статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб’єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За вищевказаних обставин, за умов коли оскаржувані пункти наказів, а саме: пункт 2 наказу № 175 від 21.05.2010 року УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області, пункт 3 наказу за № 227 о/с від 22.05.2010 року Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України і як наслідок наказ за № 97 о/с від 02.06.2010 року Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області, прийняті в порушення вимог Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, затвердженої наказом МВС України від 06.12.1991 р., тобто необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення,  пункт 2 наказу № 175 від 21.05.2010 року УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області слід визнати незаконним, однак враховуючи, що пунктом 1 наказу Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України за № 227 о/с  від 22.05.2010 року пункт 2 наказу № 175 від 21.05.2010 року УДСО при УМВС України в Івано-Франківській області скасований, вважати його таким що не потребує повторного скасування судом, а пункт 3 наказу за № 227 о/с від 22.05.2010 року Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України та наказ за № 97 о/с від 02.06.2010 року Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області визнати незаконними та скасувати.

Особливості проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, їх права і обов'язки встановлені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114.

Відповідно до пункту 24 вищевказаного Положення, у  разі  незаконного  звільнення  або переведення на іншу роботу особи рядового,  начальницького складу  органів  внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення  на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий  спір, одночасно  вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького  складу  середнього  заробітку  за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи встановлений судом факт незаконності звільнення позивача із займаної посади, суд приходить до висновку про те, що період часу з 02 червня 2010 року та до моменту поновлення на посаді є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню.

Відповідно до частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).  

Визначення розміру середньомісячної заробітної плати, зокрема за час вимушеного прогулу, здійснюється відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі – Порядок).

Так, абзацом 4 пункту 2 вказаного Порядку встановлено - якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження  середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної)  заробітної плати.  

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Поряду нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна плата визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні)  дні  на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.

Як убачається з довідки про доходи ОСОБА_2 від 07.06.2011 № 305 (а.с. 208-209), за період роботи на посаді начальника служби інкасації за квітень-травень 2010 року загальна сума заробітної плати становить 5339,03 грн. Отже, вираховуючи середньомісячний дохід слід вказану суму розділити на 2 - кількість місяців ( 5339,03 : 2 = 2669, 515), внаслідок даної арифметичної дії, шляхом заокруглення результату в сторону збільшення, отримується  число 2669,52 грн. – середньомісячний заробіток ОСОБА_6

Однак, суд вирішуючи питання щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу вважає, що датою для початку нарахування такої компенсації слід вважати не день звільнення позивача з органів внутрішніх справ, тобто з 02.06.2010 року,  а день повторного звернення до адміністративного суду з позовом, тобто з 09.11.2010 року оскільки вважає, що хоча причини для пропущення строку звернення до суду суд повважав поважними, проте в силу юридичної помилки допущеної захисником позивача, що виразилась у зверненні не до того суду який повноважний розглядати такі спори, виникло  фактичне затягування судового спору не з вини відповідача, що, як наслідок, і не повинно відображатися на його матеріальних інтересах.  

Таким чином, враховуючи час вимушеного прогулу (7 місяців), сума відшкодування позивачу заробітної плати становить 18686,64 грн., а за один місяць, яка відповідно до частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає негайному стягненню – 2669, 52 грн.

При вирішенні розміру заподіяної моральної шкоди суди виходить і наступного.

Відповідно до пункту 3 Постанови пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року  «Про судову практику в справах про відшкодування моральної немайнової) шкоди (надалі – Постанова), під моральною шкодою слід розуміти  втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних   фізичній чи юридичній  особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.  Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації,  моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у  зв'язку  з незаконним  перебуванням  під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження  активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно абзацу 2 пункту 5 Постанови, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди  підлягають: наявність такої шкоди,  протиправність  діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням  заподіювача та вини  останнього в її  заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим   підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій  грошовій  сумі  чи  в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Абзацом 1 пункту 9 Постанови встановлено, що розмір відшкодування моральної  (немайнової)  шкоди суд визначає  залежно  від  характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.  Зокрема,  враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною  ініціативою  чи  за зверненням   потерпілого - спростування  інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому  суд  має  виходити  із  засад  розумності, виваженості  та справедливості.

Також слід зазначити, що згідно пункту 10 Постанови, судам слід мати на увазі,  що  у  разі  заподіяння  особі моральної шкоди неправомірно вчиненими діями кількох осіб,  розмір відшкодування визначається з урахуванням  ступеня  вини  кожної  з них. На осіб, які    заподіяли    моральну    шкоду     спільно (взаємопов'язаними,  сукупними  діями або діями з єдиним наміром), відповідно до статей  174, 451 ЦК покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.

В судовому засіданні, на переконання суду, позивачем доведено наявність у нього моральних страждань, яких він зазнав у зв»язку з поведінкою відповідачів пов»язаною з його незаконним звільненням як з посади так і з органів МВС України, які суд оцінює в розмірі 1200 грн. Враховуючи взаємопов»язаність дій відповідачів, на переконання суду така моральна шкода підлягає стягненню в солідарному порядку у рівних частках, тобто по 600 грн., як з Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області так і з Департаменту державної служби охорони Міністерства внутрішніх справ України.

Частина 1 статті 94 КАС України визначає, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. Матеріали справи підтверджують понесені позивачем витрати по оплаті витрат пов»язаних з розглядом справи, а саме витрат на правову допомогу (розписка представника позивача – адвоката ОСОБА_3 про отримання від позивача коштів за надану правову допомогу в сумі 10000 грн. згідно угод від 04.06.2010 року та від 20.10.2010 року.) (а.с. 200).

Однак при вирішені граничного розміру  компенсації витрат на правову допомогу суд виходить із положень частини 3 статті 90 КАС України, відповідно до якої такий розмір встановлюється законом.

Підпунктом 2 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» КАС України частина третя статті 90 цього Кодексу набирає чинності з моменту набрання чинності відповідним законом. До того часу граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється КМ України.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 «Граничні розміри компенсації витрат, пов»язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ», затверджених постановою КМ України від 27.04.2006 року № 590 визначено, що якщо компенсація сплачується суб»єктом владних повноважень , граничний розмір не перевищує суму, що обчислюється виходячи з того, що зазначеній особі виплачується 40 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за годину її роботи.

В судовому засіданні документально встановлено, шляхом обчислення з журналу судового засідання сумарного часу надання правової допомоги адвокатом позивача за весь періоду розгляду адміністративної справи, починаючи з 09.11.2010 року по 15.06.2010 року, що такий час становив 8 год. Враховуючи, що розмір мінімальної заробітної плати за вказаний час змінювався, суд встановивши її середній розмір ( 907 грн. + 922 грн. + 941 грн. + 960 грн.): 4 = 932,5 грн. ) помножив його на час роботи адвоката (932,5 грн. х 8 =7460 грн.) та визначив від даної суми 40% , які і становлять граничний розмір компенсації по наданню правової допомоги – 2984 грн.

Таким чином, враховуючи положення частини 1 статті 94 КАС України на користь позивача з Державного бюджету підлягає стягненню зазначена сума судових витрат.

          На підставі статті 124 Конституції України, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

                                                            ПОСТАНОВИЛА:

          Позов задовольнити частково.

          Визнати незаконним пункт 2 наказу Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області за № 175 від 21.05.2010 року.

 Визнати незаконним та скасувати пункт 3 наказу Департаменту Державної служби охорони при МВС України за № 227 о/с від 22.05.2010 року.

 Визнати незаконним та скасувати наказ Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області за № 97о/с від 02.06.2010 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Служби спеціального підрозділу служби інкасації, охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони "Титан" управління Державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області.

Стягнути з Управління державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області в користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2010 року по 15.06.2011 року в сумі 18686,64 грн. та моральну шкоду в сумі 600 грн.

Стягнути з Департаменту державної служби охорони при УМВС України в користь ОСОБА_2 600 грн. моральної шкоди.

Стягнути з Державного бюджету України в користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу в сумі 2984 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Служби спеціального підрозділу  інкасації, охорони та перевезення валютних цінностей окремої роти міліції спеціального підрозділу міліції охорони "Титан" управління Державної служби охорони при УМВС України в Івано-Франківській області та стягнення в його користь заробітної плати за один місяць в сумі 2669,52 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

          Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

          Головуючий суддя:                     /підпис/                                           Панікар І.В.

          Судді:                               /підпис/                                                     Біньковська Н.В.

                                            /підпис/                                                          Главач І.А.

Постанова складена в повному обсязі 20.06.2011.