Справа № 11/1290/588/11
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 мая 2011 года Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего: Кранга Л.С.,
Судей: Кошелева Б.Ф., Каткова И.А.,
При секретаре Приходько А.В.,
С участием прокурора Нетыкша П.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Луганске уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. и осужденного ОСОБА_2 на приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 15 марта 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 рождения, уроженец с. Голубовское Папаснянского района Луганской области, гражданин Украины, со средним специальным образованием, холостой, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_3, ранее судимый:
15.04.2005 г. Кировским городским судом Луганской области по ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 УК Украины к четырем годам лишения свободы;
08.12.2005 г. Попаснянским районным судом Луганской области по ст.ст. 185 ч.3, 72, 70 ч.1, 70 ч.4 УК Украины к четырем годам десяти месяцам 7 дням лишения свободы, освобожден 19.06.2008 г. по постановлению Перевальского районного суда Луганской области от 11.06.2008 г. на основании ст. 107 УК Украины условно-досрочно на срок два года четыре месяца четыре дня,
осужден по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы,
по ч. 2 ст. 186 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ч. 2 ст. 190 УК Украины к 2 годам лишения свободы,
по ч. 2 ст. 263 УК Украины к 1 году лишения свободы.
На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 5 (пять) лет лишения свободы.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично в виде шести месяцев лишения свободы присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Попаснянского районного суда Луганской области от 08.12.2005 г. и окончательно назначено 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы.
Мера пресечения осужденному оставлена – заключение под стражей, срок отбывания наказания исчислен с 05 октября 2010 года.
С осужденного постановлено взыскать в пользу ОСОБА_3 материальный ущерб в сумме 815 грн.
С осужденного постановлено взыскать в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Луганской области судебные издержки в сумме 1018 грн. 68 коп.
Вещественные доказательства: велосипед «Десна» постановлено оставить ОСОБА_3, мобильный телефон «Нокия 1616» и кроссовки постановлено оставить ОСОБА_4, деревянную дубинку и столовый нож, находящиеся на хранении в камере хранения вещественных доказательств Кировского ГО УМВД постановлено уничтожить.
У С Т А Н О В И Л А :
По приговору ОСОБА_2 признан виновным в том, что 27 августа 2010 года примерно в 18 часов, находясь в состоянии алкогольного опьянения в районе водоема, расположенного возле ул. Совхозная с. Голубовское Попаснянского района, где также находился его знакомый ОСОБА_3, имея умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, действуя повторно и воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает, тайно похитил принадлежащий ОСОБА_3 мобильный телефон «Моторола V8», стоимостью 790 грн., в котором находилась сим-карта стоимостью 10 грн., на счету которой находились денежные средства в сумме 15 грн., после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб на общую сумму 815 грн.
Кроме того, 27 августа 2010 года примерно в 18 часов ОСОБА_2, находясь в состоянии алкогольного опьянения в районе водоема, расположенного возле ул. Совхозная с. Голубовское Попаснянского района, где также находился его знакомый ОСОБА_3, имея умысел, направленный на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, действуя повторно и злоупотребляя доверием ОСОБА_3, под предлогом приобретения спиртного, предложил ОСОБА_3 на принадлежащем тому велосипеде «Десна», стоимостью 120 грн. поехать за спиртным. После чего, получив от ОСОБА_3 разрешение и создавая реальную обстановку поездки за спиртным, ОСОБА_2 сел на указанный велосипед «Десна» и с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб на сумму 120 грн.
В ходе досудебного следствия похищенный велосипед «Десна» был обнаружен и изъят работниками милиции и возвращен потерпевшему ОСОБА_3
Кроме того, в ночь с 29 на 30 августа 2010 года, более точного времени в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_2, находясь в гостях у ОСОБА_5 в квартире АДРЕСА_2, где также находился ОСОБА_4, имея умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, действуя повторно, тайно похитил принадлежащий ОСОБА_4 мобильный телефон «Нокиа 1616», стоимостью 300 грн. Когда, через непродолжительный промежуток времени ОСОБА_4 обнаружил свой телефон в руках у ОСОБА_2 и потребовал возвратить принадлежащий ему мобильный телефон, ОСОБА_2, осознавая, что он был уличен в краже мобильного телефона, продолжая реализацию своего преступного умысла и игнорируя законные требования потерпевшего ОСОБА_4 возвратить похищенное имущество, с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему ОСОБА_4 материальный ущерб на сумму 300 грн.
В ходе досудебного следствия похищенный мобильный телефон «Нокиа 1616» был обнаружен и изъят работниками милиции и возвращен потерпевшему ОСОБА_4
Кроме того, 30 августа 2010 года в утреннее время суток, более точного времени в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_2, находясь в квартире АДРЕСА_3, где он проживал совместно с ОСОБА_4, имея умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, действуя повторно, тайно похитил принадлежащие ОСОБА_4 спортивные штаны стоимостью 100 грн. и кроссовки стоимостью 200 грн., после чего с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему ОСОБА_4 материальный ущерб на общую сумму 300 грн.
В ходе досудебного следствия похищенные кроссовки были обнаружены и изъяты работниками милиции и возвращены потерпевшему ОСОБА_4
Кроме того, 02 сентября 2010 года в дневное время суток, более точного времени в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_2, имея умысел, направленный на незаконное изготовление холодного оружия, пришел в район бывшего тира по ул. Фурманова п. Донецкий г. Кировска Луганской области, где с помощью имеющегося при себе кухонного ножа отделил от стоявшего за тиром дерева кусок древесины, который принес к себе домой в квартиру АДРЕСА_3, где при помощи хозяйственных инструментов обтесал данный кусок древесины, придав ему цилиндрическую форму и изготовив ручку для удобство удержания и ношения, тем самым изготовив дубинку, которую стал носить с собою для самообороны.
08 сентября 2010 года примерно в 16 часов 40 минут ОСОБА_2 был задержан работниками милиции за курение в общественном месте на ул. Фурманова п. Донецкий г. Кировска Луганской области, после чего был подвергнут административному задержанию. При этом в результате личного досмотра ОСОБА_2 работники милиции обнаружили под камуфлированной курткой деревянный предмет цилиндрической формы длинной 51 см, который согласно заключению криминалистической экспертизы холодного оружия является холодным оружием ударно-раздробляющего действия, изготовленным по типу дубинок, изготовлен самодельным способом.
В апелляции старший помощник прокурора Попаснянского района Луганской области Рубаненко С.А. указывает о том, что суд дал правильную оценку действиям ОСОБА_2, однако при назначении наказания недостаточно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений и назначил ему мягкое наказание. Просит приговор отменить, постановить новый, которым назначить наказание ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 185 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 186 УК Украины в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 190 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 263 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично в виде 6 месяцев лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Попаснянского районного суда Луганской области от 08.12.2005 г. и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет.
В измененной апелляции, поданной до начала судебного следствия, прокурор просит приговор изменить, выделить материалы уголовного дела в части обвинения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины и направить их для проведения дополнительного расследования, поскольку суд при рассмотрении данного эпизода обвинения не принял во внимание противоречия в показаниях понятых ОСОБА_6 и ОСОБА_7 об обстоятельствах изъятия дубинки, не учел, что механизм изготовления дубинки не соответствует заключению экспертизы, при проведении воспроизведения вызывают сомнения качество фотографий, на которых не видно понятых, кроме того в ходе досудебного следствия не были изъяты образцы дерева, на которое указывал ОСОБА_2 и не проверена версия изготовления дубинки из указанного дерева экспертным путем. В остальной части приговор суда просит оставить без изменения.
В апелляции осужденный ОСОБА_2, указывает, что обвинение в отношении него по ч. 2 ст. 263 УК Украины сфабриковано сотрудниками милиции г. Кировска, свидетели давали суду ложные показания, а деревянная дубинка ему не принадлежала и им не изготавливалась, в связи с чем просит приговор, в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 263 УК Украины отменить. В остальной части приговор не оспаривает.
Фактические обстоятельства дела и квалификация действий осужденного ОСОБА_2 по ст.ст.185 ч.2,186 ч.2,190 ч.2 УК Украины не оспариваются в апелляциях.
Заслушав судью - докладчика, мнение прокурора поддержавшего доводы измененной апелляции, осужденного, поддержавшего доводы своей апелляции, проведя судебное следствие, проверив доводы апелляций и материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора и апелляция осужденного ОСОБА_2 подлежат удовлетворению, а приговор суда изменению, отмене в части осуждения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины и направлению дела в этой части прокурору г.Кировска для проведения дополнительного расследования по таким основаниям.
В соответствии со ст.281 УПК Украины возвращение дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.
В протоколе личного досмотра ОСОБА_2 от 8.09.2010 года указано, что при изъятии у него деревянного предмета присутствовали понятые ОСОБА_6 и ОСОБА_8 Деревянный предмет был изъят у ОСОБА_2 из-под камуфлированной куртки ( т.2 л.д.5).
Допрошенный в суде в качестве свидетеля ОСОБА_6 подтвердил, что в его присутствии досматривали ОСОБА_2 и под одеждой обнаружили палку длиной 50 см ( т.2 л.д.237).
Данное обстоятельство также отражено в исследованном апелляционным судом протоколе об административном правонарушении № 920377 от 8.09.2010 года ( административный материал л.д.2).
В протоколе воспроизведения обстановки и обстоятельств события от 14.09.2010 года с участием ОСОБА_2 указано о том, что при проведении данного следственного действия присутствовали понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_10, что ОСОБА_2 показал обгоревшее дерево со стороны тира, от которого он отломал часть, с помощью кухонного ножа обтесал кору и изготовил дубинку. В ходе воспроизведения был изъят нож с помощью которого ОСОБА_2 изготовил дубинку. На фотографии № 3 видно, что ОСОБА_2 показывает на растущее высокое дерево ( т.2 л.д.48-52).
В протоколе допроса обвиняемого ОСОБА_2 от 16.09.2010 года указано о том, что дубинку он выломал из поваленного дерева ( т.2 л.д.94-95).
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_9 показал о том, что присутствовал при воспроизведении обстановки и обстоятельств события в ходе которого ОСОБА_2 показал на лежащий ствол дерева с которого он взял палку, которую обстругивал ножом и в его присутствии дома у ОСОБА_2 была обнаружена палка кленовая, такая как бывает у пастухов, длиной 1 метр, ровная ( т.2 л.д.236).
В апелляционном суде ОСОБА_2 заявил о том, что понятых при воспроизведении обстановки и обстоятельств события не было, что его фотографировали одного возле дерева и дома.
Как видно из протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств события на всех фотографиях изображен только ОСОБА_2 ( т.2 л.д.48-52).
Суд первой инстанции противоречия в показаниях свидетеля ОСОБА_6 и свидетеля ОСОБА_9 в части места изъятия дубинки ( у ОСОБА_2 из-под куртки или у ОСОБА_2 дома) оставил без внимания и не устранил.
Также судом первой инстанции оставлены без внимания противоречия в показаниях ОСОБА_2 при воспроизведении обстановки и обстоятельств события, где он указал на растущее дерево, в показаниях ОСОБА_2 в качестве обвиняемого где он указал о поваленном дереве и в показаниях свидетеля ОСОБА_9, который говорит, что ОСОБА_2 показывал на лежащий ствол дерева из которого оторвал палку и изготовил дубинку.
Из заключения экспертизы видно, что предмет, изъятый у ОСОБА_2 при досмотре, содержит следы грубой механической обработки: следы резания, следы перепила, следы обработки абразивными материалами на ударной части ( т.2 л.д.26-28).
В постановлении о привлечении ОСОБА_2 в качестве обвиняемого указан только один вид обработки- обтесывание ножом древесины от коры (т.2 л.д.126).
В протоколе допроса обвиняемого ОСОБА_2 от 16.09.2010 года указано о том, что выломанную часть древесины он ножом обтесал от коры, а потом обмотал один конец дубинки изолированной лентой и просверлил дырку, чтобы продеть шнурок ( т.2 л.д.94-95).
Ни в ходе досудебного следствия, ни в суде первой инстанции механизм изготовления дубинки надлежащим образом не исследовался и эти противоречия не устранены.
Также в ходе досудебного следствия не изымались образцы дерева, на которое указывал ОСОБА_2 при воспроизведении обстановки и обстоятельств события и не проверялось экспертным путем возможность изготовления дубинки именно из этого дерева.
При таких обстоятельствах доводы измененной апелляции прокурора и доводы апелляции осужденного о необходимости отмены приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины и направлении дела в этой части прокурору для проведения дополнительного расследования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
В ходе дополнительного расследования необходимо:
-устранить противоречия в показаниях свидетелей,
-взять образец дерева, на который ОСОБА_2 указал при воспроизведении обстановки и обстоятельств события, и провести криминалистическую экспертизу на предмет соответствия дерева этого образца тому дереву, из которого изготовлена дубинка, изъятая у ОСОБА_2,
-провести повторную проверку заявлений ОСОБА_2 о недозволенных методах ведения следствия в отношении него, в ходе которой опросить не только работников милиции Кировского ГО УМВД Украины в Луганской области, но и понятых ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_9, обвиняемого ОСОБА_2
В связи с отменой приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины и направлением уголовного дела в этой части на дополнительное расследование, из мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о взыскании с ОСОБА_2 судебных издержек за проведение криминалистической экспертизы в сумме 206 грн., 40 коп., а из резолютивной части приговора подлежит исключению указание суда об уничтожении вещественного доказательства – деревянной дубинки и столового ножа, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств Кировского ГО УМВД.
При назначении наказания ОСОБА_2 по ст.ст.185 ч.2,186 ч.2,190 ч.2 УК Украины суд первой инстанции учел степень тяжести совершенных преступлений, данные о личности осужденного, который совершил преступления в период течения срока условно-досрочного освобождения от наказания по предидущему приговору, что он не работает, холост, по месту жительства характеризуется удовлетворительно. Назначенное судом наказание за указанные преступления соответствует содеянному и личности осужденного.
Вместе с тем в связи с отменой приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины и уменьшением объема обвинения, коллегия судей считает возможным смягчить ОСОБА_2 наказание.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 15 марта 2011 года в отношении ОСОБА_2 и з м е н и т ь.
Приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 15 марта 2011 года в части осуждения ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины- о т м е н и т ь.
Дело в этой части направить прокурору г.Кировска Луганской области для производства дополнительного расследования.
Считать ОСОБА_2 осужденным:
По ст.185 ч.2 УК Украины к 3 ( три) годам лишения свободы,
По ст.186 ч.2 УК Украины к 4 (четыре) годам 6 ( шесть) месяцам лишения свободы,
По ст.190 ч.2 УК Украины к 2 ( два) годам лишения свободы.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим считать ОСОБА_2 осужденным к 4 ( четыре) годам 6 ( шесть) месяцам лишения свободы.
На основании ч.1 ст.71 УК Украины к назначенному наказанию присоединить частично в виде 6 ( шесть) месяцев лишения свободы неотбытое наказание, назначенное ОСОБА_2 по приговору Попаснянского районного суда Луганской области от 8.12.2005 года и окончательно назначить ОСОБА_2 5 ( пять) лет лишения свободы.
Считать сумму судебных издержек, подлежащую взысканию в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Луганской области - 812 грн.28 коп.
Исключить из резолютивной части приговора указание суда об уничтожении вещественных доказательств- деревянной дубинки и столового ножа, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств при Кировском ГО УМВД.
В остальной части приговор Попаснянского районного суда Луганской области от 15 марта 2011 года в отношении ОСОБА_2 оставить без изменения.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_2 оставить- содержание под стражей.
ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ:
СУДЬИ: