Справа № 11/1290/682/11
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 июля 2011 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего: Кранга Л.С.,
Судей: Каткова И.А., Кошелева Б.Ф.,
При секретаре: Сотниковой О.А.,
С участием прокурора Будагян С.Т.
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Луганске уголовное дело по апелляциям государственного обвинителя Костомарова Д.С., измененной апелляции прокурора г.Стаханова ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 на приговор Стахановского городского суда Луганской области от 13 апреля 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Стаханова, Луганской области, гражданин Украины, русский, имеющий неполное среднее образование, холостой, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый:
09.10.2009 г. Стахановским городским судом Луганской области по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком 2 года,
осужден по ч. 1 ст. 185 УК Украины к 1 году лишения свободы;
по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строго наказания более строгим, по совокупности преступлений, назначено наказание в виде 1 года и 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 4 ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строго наказания, назначенного по настоящему приговору более строгим, которое назначено по приговору Стахановского городского суда Луганской области от 09.10.2009 г. по ч. 1 ст. 309 УК Украины, по совокупности преступлений назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.
Осужден по ч. 2 ст. 263 Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 1 ст. 71 УК Украины путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Стахановского городского суда Луганской области от 09.10.2009 г. окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.
Срок отбытия наказания исчислен с 29 апреля 2010 года.
Зачтено в срок отбытого наказания время предварительного заключения с 09 ноября 2009 г. по 11 ноября 2009 г.
Мера пресечения осужденному оставлена – содержание под стражей.
Вопросы о судебных издержках и вещественных доказательствах разрешены.
У С Т А Н О В И Л А :
По приговору ОСОБА_2 признан виновным в том, что 10.08.2009 года примерно в 14.30 час возле киоска, расположенного в районе остановки общественного транспорта «Торговый центр» г. Стаханова тайно похитил из левого наружного кармана куртки потерпевшего ОСОБА_3 мобильный телефон марки «SAMSUNG U 600», слайдер в корпусе стального цвета IМЕI НОМЕР_1, в котором находилась сим-карта мобильного оператора МТС, стоимостью 25 грн., на которой имелись денежные средства в сумме 25 грн. После чего с похищенным имуществом с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшему ущерб на сумму 896 грн. 40 коп.
Повторно, 16.08.2009 г., примерно в 15.30 час, ОСОБА_2, находясь в ПКО «Горняк» г. Стаханова, возле билетной кассы на аттракционы, из сумки потерпевшей ОСОБА_4 тайно похитил мобильный телефон марки «NOKIA 6555», раскладного типа, в корпусе черного цвета IМЕI НОМЕР_2, в котором также находилась карта дополнительной памяти на 1 Гб, стоимостью 32 грн., сим-карта мобильного оператора «джинс», на счету которой находились денежные средства в сумме 17 грн., которые материальной ценности для потерпевшей не представляют. После чего с похищенным имуществом с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшей ОСОБА_4 материальный ущерб на сумму 954грн.50 коп.
Повторно, 29.08.2009 г. примерно в 10.00 час. ОСОБА_2, находясь на крытых рядах Центрального рынка г. Стаханова, из сумки потерпевшей ОСОБА_5 тайно похитил мобильный телефон марки «Сони Эриксон К 510 I», в корпусе черного цвета IМЕI НОМЕР_3, в котором также была сим-карта мобильного оператора «МТС», которая для потерпевшей материальной ценности не представляет. После чего с похищенным имуществом с места происшествия скрылся, чем причинил потерпевшей ОСОБА_5 материальный ущерб на сумму 350 грн.
Повторно, 30.08.2009 г. примерно в 19.00 час. ОСОБА_2, будучи в состоянии алкогольного опьянения, в маршрутном такси, следовавшем по маршруту «Южный м-н - ул. Фестивальная» г. Стаханова, из открытого отделения поясной сумки потерпевшего ОСОБА_7, тайно похитил мобильный телефон марки «NOKIA 8800 Sapphire», в корпусе черного цвета IМЕI НОМЕР_4, в котором также была сим-карта мобильного оператора «лайф», которая для потерпевшего материальной ценности не представляет. После чего с похищенным имуществом с места происшествия скрылся, причинив потерпевшему ОСОБА_7 ущерб на сумму 11302 грн. 20 коп.
Повторно, 01.09.2009 г. в период времени с 07.40 час. до 08.10 час., точного времени в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, ОСОБА_2, находясь в автобусе, следовавшем по маршруту движения «Южный м-н - ул. Фестивальная» г. Стаханова, из сумки потерпевшей ОСОБА_8, тайно похитил мобильный телефон, марки «Нокиа 6270», в корпусе черного цвета IМЕI НОМЕР_5, в котором находилась сим-карта мобильного оператора «МТС», на счету которой находились денежные средства в сумме 13 грн., которые для потерпевшей материальной ценности не представляют, также в телефоне находилась карта дополнительной памяти на 1 Гб, которая для потерпевшей материальной ценности не представляет. После чего ОСОБА_2 с похищенным имуществом с места совершения преступления скрылся, чем причинил потерпевшей ОСОБА_8 материальный ущерб на сумму 900 грн.
Повторно, 02.09.2009 г., примерно в 08 час. 30 мин. ОСОБА_2, находясь в автобусе направлением движения «ул. Стаханов - ул. Фрунзе», из кармана брюк потерпевшего ОСОБА_9 тайно похитил мобильный телефон марки «Сони Эрикссон Т 250 I» в корпусе серого цвета, IМЕI НОМЕР_6, в котором находилась сим-карта мобильного оператора «МТС», которая для потерпевшего материальной ценности не представляет. После чего ОСОБА_2 с похищенным имуществом с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшему ущерб на сумму 450 грн.
Кроме того, в ноябре 2009 г. точной даты и времени в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, в районе «Коксохимического» завода г. Стаханова ОСОБА_2 нашел металлический прут, который принес к себе домой по адресу АДРЕСА_1, где обмотал изоляционной лентой, сделав при этом рукоятку для удобства удержания его в руке, на другом конце прута из изоляционной ленты сделал утолщение. Данный прут, переделанный им в дубинку, ОСОБА_2 хранил и носил при себе без предусмотренного законом разрешения.
04.11.2009 г. в период времени с 14.20 час. до 14.50 час. работники милиции на ул. 395-ой Шахтерской Дивизии г. Стаханова в ходе личного досмотра ОСОБА_2 за поясом его брюк, обнаружили и изъяли металлический предмет, который согласно заключению криминалистической экспертизы холодного оружия № 1874/328 от 09.11.2009 г. является холодным оружием, изготовленным самодельным способом по типу дубинки ударно-раздробляющего действия, которое ОСОБА_2 изготовил и носил при себе без предусмотренного законом разрешения.
В апелляции государственный обвинитель Костомаров Д.С., не оспаривая доказанности вины ОСОБА_2, установленных фактических обстоятельств, считает, что судом назначена мягкая мера наказания, которая не соответствует личности осужденного, общественной опасности совершенных им преступлений, просит приговор отменить, постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_2 наказание по ч. 1 ст. 185 УК Украины в виде 1 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 185 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК Украины - 2 года лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 70 УК Украины - 3 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 263 УК Украины - 2 года лишения свободы, на основании ст. 71 УК Украины - 4 года лишения свободы.
В измененной апелляции прокурора г.Стаханова ОСОБА_1, поданной в соответствии со ст.40 Закона Украины «О прокуратуре» ставится вопрос об отмене приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ст.185 ч.1, ч.2 УК Украины и направлении в этой части дела на дополнительное расследование, поскольку досудебное следствие по указанным эпизодам обвинения проведено с нарушением требований ст.22 УПК Украины, достаточных доказательств, подтверждающих виновность ОСОБА_2 в совершении краж мобильных телефонов 10.08.09г., 16.08.09г., 29.08.09г., 30.08.09г., 1.09.09г., 2.09.09г. ни досудебным следствием ни судом не добыто. Просит считать ОСОБА_2 осужденным по ч.2 ст.263 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично в виде 1 года лишения свободы присоединить неотбытое наказание по приговору Стахановского городского суда Луганской области от 9.10.2010 года и окончательно считать ОСОБА_2 осужденным к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменений.
В апелляции осужденный ОСОБА_2 указывает, что наказание, назначенное ему по ст.ст.185 ч.1,185 ч.2, 70 ч.1,70 ч.4 УК Украины является справедливым, а наказание, назначенное ему по ст.263 ч.2 УК Украины суровым. Считает, что на основании ст.71 УК Украины ему достаточно было бы назначить наказание менее 3 –х лет лишения свободы. Просит приговор изменить и назначить ему более мягкое наказание.
В жалобе-ходатайстве, поданной до начала рассмотрения дела, которая по сути является дополнением к апелляции, осужденный ОСОБА_2 указывает о фальсификации в отношении него материалов уголовного дела по ч.1,ч.2 ст.185 УК Украины, о том, что по просьбе оперативных работников ОСОБА_11 и ОСОБА_12 взял на себя кражу мобильных телефонов, подписал все документы.
Указывает о том, что изъятие трех мобильных телефонов проводилось по его старому адресу АДРЕСА_1, где он с марта 2008 года не проживает, дом находится в нежилом состоянии, окна выбиты, входная дверь без замка. Мобильные телефоны были подложены в стенку где раньше была печка, какие телефоны лежали он не рассмотрел, так как дом обесточен, что воспроизведения обстановки и обстоятельств события фактически не было, что ОСОБА_11 договорился со своими знакомыми, чтобы они были понятыми, его возили по каким-то местам и фотографировали, адвокат при этом не присутствовал. Обращает внимание на несоответствие в том, что 4.11.2009 года у него изъяли дубинку, но при этом не изымали два мобильных телефона, похищенных у ОСОБА_7 и ОСОБА_8, и нигде в процессуальных документах от 4.11.2009 года не указывалось о наличии у него двух мобильных телефонов
Кроме того, указывает о том, что в период, когда дело рассматривалось судом первой инстанции, к нему в ИВС приходил следователь ОСОБА_23 и просил не давать показания, которые бы противоречили материалам дела.
Обращает внимание на то, что при назначении наказания суд не учел, что он с 2003 года по 4.11.2009 года не совершал преступлений и не привлекался к уголовной ответственности, и назначил строгое наказание.
Заслушав судью- докладчика, мнение прокурора поддержавшего измененную апелляцию прокурора г.Стаханова, пояснения осужденного ОСОБА_2, поддержавшего доводы своей апелляции и дополнения к ней, проверив доводы апелляций и материалы уголовного дела, проведя судебное следствие в части исследования административного материала и материалов прокурорской проверки, выслушав участников процесса в судебных прениях и последнее слово осужденного ОСОБА_2, коллегия судей считает измененную апелляцию прокурора г.Стаханова и апелляцию осужденного ОСОБА_2 подлежащими удовлетворению, приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по ч.1,ч.2 ст.185 УК Украины подлежащим отмене с направлением дела в этой части на дополнительное расследование, а приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст.263 УК Украины оставлению без изменения, по следующим основаниям.
Вывод суда о виновности осужденного ОСОБА_2 в ношении, изготовлении холодного оружия без предусмотренного законом разрешения, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является правильным, обоснован доказательствами, собранными в ходе досудебного следствия и исследованными судом в установленном законом порядке.
В апелляционной инстанции ОСОБА_2 подтвердил, что 4.11.2009 года у него действительно была изъята дубинка, которую он ранее ношел и носил при себе.
Действия ОСОБА_2 правильно квалифицированы по ст. 263 ч.2 УК Украины.
Фактические обстоятельства дела и квалификация действий осужденного по данному эпизоду не оспариваются в апелляциях.
При назначении наказания ОСОБА_2 по ст.263 ч.2 УК Украины суд учел степень тяжести совершенного им преступления, его личность, что преступление совершено в период испытательного срока, обстоятельства, отягчающие наказание- совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения, рецидив преступлений.
Назначенное судом ОСОБА_2 наказание по ст.263 ч.2 УК Украины соответствует тяжести содеянного и личности ОСОБА_2
Вывод суда о виновности осужденного ОСОБА_2 в совершении тайного похищения чужого имущества, повторно, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является поспешным по таким основаниям.
Так, в судебном заседании подсудимый ОСОБА_2 показал о том, что кражи мобильных телефонов не совершал, что в совершении краж ему предложил признаться оперуполномоченный Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11, объяснив тем, что поскольку он в течение испытательного срока совершил ряд административных правонарушений, то испытательный срок будет отменен и он будет направлен в места лишения свободы, обещал за признание вины принести чай, сигареты и теплую одежду. Он согласился, после чего к нему домой приехали работники милиции ОСОБА_11 и ОСОБА_13, у которых были с собой мобильные телефоны, оставили их у него в доме, а затем в присутствии понятых изъяли ( т.3 л.д.59).
В апелляционной инстанции осужденный ОСОБА_2 дал пояснения, содержащие аналогичные сведения, и дополнил, что об изъятии у него при личном досмотре еще двух мобильных телефонов ему неизвестно. Явки с повинной он не писал, а только подписывал не читая.
В ходе досудебного следствия допросов с участием адвоката не было, адвоката ОСОБА_14 увидел только в суде.
В связи с вышеприведенными пояснениями ОСОБА_2, апелляционным судом 17.06.2011 года было направлено судебное поручение в порядке ст.315-1 УПК Украины прокурору г.Стаханова Луганской области о проведении проверки недозволенних методов ведения следствия и об истребовании административного материала о привлечении ОСОБА_2 к административной ответственности за совершение 4.11.2011 года административного правонарушения, предусмотренного ст.173 КУпАП.
Из исследованного апелляционным судом административного материала № 3-4132/09 за 5.11.2009 года видно, что 4.11.2009 года в отношении ОСОБА_2 оперуполномоченным Стахановского ГО УМВД ОСОБА_15 был составлен административный протокол № 800530 по ст.173 КУпАП, согласно которому у ОСОБА_2 ничего не изымалось. В протоколе ЛГ № 093872 от 4.11.2009 года об административном задержании ОСОБА_2 указано о том, что у него были изъяты часы, два шнурка.
Постановлением Стахановского городского суда Луганской области от 5.11.2009 года ОСОБА_2 был привлечен к административной ответственности по ст.173 КУпАП и к нему было применено административное взыскание в виде административного ареста сроком на 5 (пять) суток с 5.11.2009 года с 11 часов 25 минут, засчитано в срок отбытия наказания время нахождения в служебном помещении Стахановского ГО УМВД с 4.11.2009 года с 15.00 часов.
Таким образом, исходя из данных административного материала, ОСОБА_2 был задержан 4.11.2009 года, мобильные телефоны у него не изымались, по постановлению суда он с 4.11.2009 года отбывал наказание в виде 5 суток ареста, назначенное судом за совершение административного правонарушения.
Согласно письма начальника Стахановского ГО УМВД Украины в Луганской области от 24.06.2011 года № 14377 ОСОБА_2 поступил в ИВС Стахановского ГО УМВД 5.11.2009 года по постановлению Стахановского городского суда Луганской области. В этот период в ИВС ОСОБА_2 посещали оперуполномоченный ОСОБА_11 – 5,6 и 7.11.2009 года, оперуполномоченный ОСОБА_12- 5 и 6.11.2009 года.
В материалах дела имеется рапорт оперуполномоченного Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 в котором он указывает о том, что 4.11.2009 года в ходе проведения личного досмотра ОСОБА_2 были обнаружены и изъяты мобильные телефоны «Нокия 8800» и «Нокия 6270» ( 4-й и 5-й эпизоды обвинения), при этом рапорт датирован 4.11.2009 года, цифра «4» имеет исправления ( т.1 л.д.273).
Также, из материалов уголовного дела видно, что 6.11.2009 года в 15 часов 30 минут оперуполномоченный ОСОБА_12 в присутствии понятых ОСОБА_16 ( проживает АДРЕСА_2 написано неразборчиво) и ОСОБА_17 ( проживает АДРЕСА_3) в кабинете № 414 Стахановского ГО ГУМВД произвел личный досмотр и досмотр личных вещей ОСОБА_2, в процессе которого было обнаружено и изъято –мобильный телефон «Нокия 8800» в корпусе черного цвета IMEL НОМЕР_4 и мобильный телефон «Нокия 6270» в корпусе черного цвета IMEL НОМЕР_5 ( т.1 л.д.236) ( 4-й и 5-й эпизоды обвинения).
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что дата на данном протоколе, а именно цифра «6» имеет подчистки и исправления.
Протокол явки с повинной ОСОБА_2 о похищении мобильного телефона «Нокия» (эпизод 4) составлен оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 и датирован 5.11.2009 года ( т.1 л.д.234).
Протокол явки с повинной ОСОБА_2 о похищении мобильного телефона «Нокия» (эпизод 5) составлен оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_12 и датирован 6.11.2009 года ( т.1 л.д.271).
Кроме того, в деле имеются протокол осмотра предметов, протокол дополнительного допроса потерпевшей ОСОБА_8 о том, что ею получен мобильный телефон «Нокия 6270», постановление о приобщении к делу вещественных доказательств мобильного телефона «Нокия 6270», сохранная расписка потерпевшей ОСОБА_8 (эпизод 5), датированные 6.11.2009 года, дата на которых - цифра «6» имеет неоговоренные исправления ( т.1 л.д.275,276,277,278). Данные процессуальные документы были составлены дознавателем СД Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_18
Учитывая пояснения ОСОБА_2 в апелляционном суде о том, что ему ничего не известно об изъятии у него двух мобильных телефонов, что все документы он подписывал не читая, то обстоятельство, что процессуальные документы имеют исправления в датах, надлежащим образом не исследовано, почему при задержании ОСОБА_2 4.11.2009 года у него не были изъяты мобильные телефоны «Нокия 8800» и «Нокия 6270» и почему в протоколе ЛГ № 093872 от 4.11.2009 года об административном задержании ОСОБА_2 не было отражено о наличии у ОСОБА_2 4.11.2009 года двух мобильных телефонов, каким образом указанные мобильные телефоны появились у ОСОБА_2 в тот период, когда он находился в ИВС г.Стаханова, коллегия судей считает, что эти эпизоды обвинения подлежат направлению на дополнительное расследование, в ходе которого следует надлежащим образом проверить заявления ОСОБА_2 о недозволенных методах ведения следствия.
По эпизоду кражи мобильного телефона «Нокия -6555» у потерпевшей ОСОБА_4 (эпизод № 2) протокол явки с повинной ОСОБА_2 о похищении мобильного телефона «Нокия» составлен оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 и датирован 5.11.2009 года ( т.2 л.д.152).
Согласно протоколу осмотра места происшествия от 9.11.2009 года в 17 часов 25 минут оперуполномоченный Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_13 совместно с оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 в присутствии понятых по адресу: г.Стаханов, 4-е поселение 90/1 изъяли у ОСОБА_2 три мобильных телефона: ««SAMSUNG U 600», IМЕI НОМЕР_1, «Сони Эриксон Т 250 I» IМЕI НОМЕР_6, «NOKIA 6555» IМЕI НОМЕР_2 ( т.1 л.д.107).
Вместе с тем, согласно протоколу осмотра предметов от 9.11.2009 года дознаватель СД Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_18 в 15.00 часов в присутствии понятых ОСОБА_19 и ОСОБА_20 производила осмотр мобильного телефона «NOKIA 6555» IМЕI НОМЕР_2 ( т.1 л.д.156), а согласно протоколу дополнительного допроса от 9.11.2009 года в 16 часов 20 минут потерпевшая ОСОБА_4 была допрошена и мобильный телефон ей возвращен ( т.1 л.д.157).
Таким образом, исходя из анализа вышеуказанных процессуальных документов, следует, что осмотр мобильного телефона и его возврат потерпевшей ОСОБА_4 по времени были произведены раньше, чем изъятие этого телефона у ОСОБА_2 по месту жительства.
По эпизоду кражи мобильного телефона «Сони Эриксон Т 250 I» у потерпевшего ОСОБА_9 ( эпизод № 6) в заявлении о краже мобильного телефона, в протоколе допроса от 16.09.2009 года потерпевший ОСОБА_9 указал о том, что у него был похищен мобильный телефон «Сони Эриксон Т 250 I» IМЕI НОМЕР_6, к материалам дела приложена копия гарантийного талона на мобильный телефон «Сони Эриксон Т 250 I» IМЕI НОМЕР_6, в протоколе осмотра места происшествия указано об изъятии мобильного телефона «Сони Эриксон Т 250 I» IМЕI НОМЕР_6.
Однако, в протоколе осмотра мобильного телефона «Сони Эриксон Т 250 I» от 9.11.2009 года, составленного ст.дознавателем Стахановского ГО ШУМВД ОСОБА_21, указан другой номер имейла- IМЕI НОМЕР_7 (т.2 л.д.2,14,16, 32,33, 34,).
Кроме этого, по данному эпизоду в деле имеется постановление дознавателя Стахановского ГО УМВД Бобровникова А.Б. о приостановлении производства дознания по делу, до установления лица совершившего данное преступление, датированное 22.11.2009 года (т.2 л.д.25), при том, что уже были протокол явки с повинной ОСОБА_2 , протокол осмотра места происшествия, протокол допроса ОСОБА_2
Протокол явки с повинной ОСОБА_2 о похищении мобильного телефона «Нокия» составлен оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 и датирован 5.11.2009 года ( т.2 л.д.28).
Согласно протоколу осмотра места происшествия от 9.11.2009 года в 17 часов 25 минут оперуполномоченный Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_13 совместно с оперуполномоченным Стахановского ГО ГУМВД ОСОБА_11 в присутствии понятых по адресу: г.Стаханов, 4-е поселение 90/1 изъяли у ОСОБА_2 три мобильных телефона: ««SAMSUNG U 600», IМЕI НОМЕР_1, «Сони Эриксон Т 250 I» IМЕI НОМЕР_6, «NOKIA 6555» IМЕI НОМЕР_2 ( т.1 л.д.107).
Вместе с тем, в материалах дела имеется рапорт оперуполномоченного ОСОБА_11 от 9.11.2009 года об изъятии в ходе осмотра места происшествия 9.11.2009 года по адресу: г.Стаханов, 4-е поселение 90/1 двух мобильных телефонов - ««SAMSUNG U 600» IМЕI НОМЕР_8 и «NOKIA 6555» IМЕI НОМЕР_2 ( т.1 л.д.107,154).
Согласно протоколу задержания от 9.11.2009 года и протоколу личного досмотра задержанного ОСОБА_2 составленному следователем СО Стахановского ГО УМВД ОСОБА_23, ОСОБА_2 был задержан в период времени с 19 часов 15 минут до 19 часов 50 ( т.1 л.д.14,25).
Согласно письма начальника Стахановского ГО УМВД Украины в Луганской области от 24.06.2011 года № 14377 ОСОБА_2 поступил в ИВС Стахановского ГО УМВД 5.11.2009 года по постановлению Стахановского городского суда Луганской области, 9.11.2009 года был задержан в порядке ст.115 УПК Украины.
В апелляционном суде осужденный ОСОБА_2 пояснил, что он был задержан 4.11.2009 года и освобожден 11.11.2009 года.
В материалах дела имеется протокол допроса ОСОБА_2 от 9.11.2009 года в качестве подозреваемого, в котором изложены показания ОСОБА_2 о краже мобильных телефонов «Сони Эриксон Т 250 I», «SAMSUNG», «NOKIA 6555», «Сони Эриксон», «NOKIA», «NOKIA 6270», согласно которому допрос проводил ст.дознаватель Стахановского ГО ГУМВД Украины в Луганской области ОСОБА_21 в период времени с 20.00 часов по 20.40 часов, т.е. через 10 минут после оформления задержания ОСОБА_2 следователем СО Стахановского ГО УМВД ОСОБА_23, при этом цифры времени допроса имеют явные исправления.
На данном протоколе кроме подписи ОСОБА_2 и дознавателя ОСОБА_21 имеется подпись, похожая на подпись адвоката ОСОБА_14, который постановлением от 9.11.2009 года был допущен к участию в деле в качестве защитника ( т.2 л.д.41 «а»,42,43).
Вместе с тем из ксерокопии журнала регистрации выведения задержанных и взятых под стражу лиц из камер, видно, что 9.11.2009 года ОСОБА_2 для допроса из камеры не выводился.
Учитывая пояснения ОСОБА_2 о том, что в доме, где были изъяты три мобильных телефона, он длительное время не проживал и дом имеет нежилое состояние, что материалы дела содержат несоответствия о времени изъятия телефонов и их количестве, коллегия судей считает, что данные эпизоды обвинения подлежат направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо установить адрес, по которому фактически проживал ОСОБА_2, допросить соседей, допросить понятых, принимавших участие в осмотре дома и изъятии мобильных телефонов.
По эпизоду кражи мобильного телефона «Сони Эриксон К 510 I» у потерпевшей ОСОБА_5 ( эпизод № 3) из материалов дела видно, что указанный телефон был изъят 23.10.2009 года у гражданина ОСОБА_24 ( т.1 л.д.188).
Из протокола предъявлен предметов для опознания видно, что мобильный телефон был предъявлен потерпевшей ОСОБА_5 и опознан ею 28.10.2009 года, при этом дата на протоколе, а именно цифра «8» имеет неоговоренное исправление ( т.1 л.д.191).
Из протокола допроса потерпевшей ОСОБА_5 от 26.10.2010 года видно, что 26.10.2010 года ей был представлен мобильный телефон на опознание и возвращен под сохранную расписку, которая также датирована 26.10.2009 года ( т.1 л.д.192,194).
Учитывая, что по данному эпизоду ОСОБА_2 отказался от сведений изложенных в протоколе явки с повинной, составленном 6.11.2009 года оперуполномоченным ОСОБА_11, отрицает совершение данного преступления, что 9.11.2009 года, когда был составлен протокол допроса ОСОБА_2 в качестве подозреваемого ( т.2 л.д.42 «а»), он из камеры ИВС не выводился, что воспроизведение обстановки и обстоятельств события от 20.11.2009 года (т.2 л.д.50-59), проводилось в отсутствие адвоката ОСОБА_14, несмотря на то, что он 9.11.2009 года был допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника, коллегия судей считает, что данный эпизод обвинения также подлежит направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо проверить заявления ОСОБА_2 о недозволенных методах ведения следствия.
По заявлению осужденного ОСОБА_2 в апелляционном суде о недозволенных методах ведения следствия, определением апелляционного суда Луганской области от 17.06.2011 года было дано судебное поручение прокурору г.Стаханова.
Исследовав материалы проверки, представленные апелляционному суду, коллегия судей считает, что проверка проведена некачественно, поскольку материалы проверки не подшиты, не пронумерованы, а постановление помощника прокурора г.Стаханова ОСОБА_25 от 25.06.2011 года об отказе в возбуждении уголовного дела им не подписано.
Таким образом, доводы апелляции прокурора г.Стаханова и апелляции осужденного ОСОБА_2, касающиеся эпизодов краж мобильных телефонов являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
В ходе дополнительного расследования необходимо надлежащим образом проверить заявления ОСОБА_2 о недозволенных методах ведения следствия и фальсификации в отношении него материалов уголовного дела по ч.,ч.1, 2 ст.185 УК Украины, проверить заявления ОСОБА_2 о том, что мобильные телефоны были у работников милиции, учитывая наличие в деле процессуальных документов с исправленными датами, следует допросить лиц, составлявших данные процессуальные документы, провести соответствующие экспертизы для проверки данных фактов.
В связи с отменой приговора в отношении ОСОБА_2 в части его осуждения по ч.1,ч.2 ст.185 УК Украины, т.е. по эпизодам обвинения в преступлениях, которые были совершены до постановления приговора Стахановского городского суда Луганской области от 9.10.2009 года в отношении ОСОБА_2, из данного приговора подлежит исключению указание суда о назначении наказания с применением ст.70 ч.4 УК Украины.
Также из приговора подлежит исключению указание суда о взыскании с ОСОБА_2 судебных издержек за проведение товароведческих экспертиз об определении стоимости мобильных телефонов.
В связи с уменьшением объема обвинения, полным признанием ОСОБА_2 своей вины по эпизоду обвинения по ст.263 ч.2 УК Украины, коллегия судей считает возможным смягчить ОСОБА_2 наказание, назначенное по правилам ст.71 УК Украины.
Принимая во внимание то обстоятельство, что ОСОБА_2 в период с 4.11.2009 года по 11.11.2009 года находился под стражей и в это время с ним проводились оперативно-следственные действия, что подтверждается материалами дела (административный материал № 3—4132/09, т.1 л.д.4,104-105,152-153,196-197) коллегия судей считает, что в срок отбытия наказания ОСОБА_2 следует зачесть время нахождения под стражей с 4.11.2009 года по 11.11.2009 года.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Измененную апелляцию прокурора г.Стаханова ОСОБА_1 и апелляцию осужденного ОСОБА_2- удовлетворить.
Приговор Стахановского городского суда Луганской области от 13 апреля 2011 года в отношении ОСОБА_2 изменить:
Отменить приговор Стахановского городского суда Луганской области от 13.04.2011 года в отношении ОСОБА_2 в части осуждения по ч.1,ч.2 ст.185 УК Украины и дело в этой части направить прокурору г.Стаханова для производства дополнительного расследования.
Исключить из приговора указание суда о назначении ОСОБА_2 наказания по правилам ч.4 ст.70 УК Украины.
Из резолютивной части приговора исключить указание суда о взыскании с ОСОБА_2 судебных издержек в сумме 262 грн. 92 коп., 262 грн. 92 коп., 262 грн. 92 коп., 262 грн. 92 коп.
Считать ОСОБА_2 осужденным по ст.263 ч.2 УК Украины к 1 ( один) году 6 ( шесть) месяцам лишения свободы.
На основании ч.1 ст.71 УК Украины по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору присоединить частично в виде 9 месяцев лишения свободы, неотбытое наказание, назначенное по приговору Стахановского городского суда Луганской области от 9.10.2009 года и окончательно назначить ОСОБА_2 наказание в виде 2-х (два) лет 3-х ( три) месяцев лишения свободы.
Срок отбытия наказания ОСОБА_2 исчислять с 29.04.2010 года.
Зачесть в срок отбытия наказания ОСОБА_2 время нахождения под стражей с 4.11.2009 года по 11.11.2009 года.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_2 оставить заключение под стражей.
ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ:
СУДЬИ: