КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.07.2011 № 54/119
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Зубець Л.П.
суддів: Новікова М.М.
Мартюк А.І.
при секретарі:
за участю представників:
позивача: Калениченко П.А. – директор;
відповідача: ОСОБА_1 – дов. б/н від 01.04.2009р.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Об'єднання підприємств „Український музичний альянс”
на рішення Господарського суду міста Києва
від 08.04.2011р.
у справі №54/119 (суддя Прокопенко Л.В.)
за позовом Об'єднання підприємств „Український музичний альянс”
до Товариства з обмеженою відповідальністю „Тіса”
про зобов’язання укласти договір
ВСТАНОВИВ:
Об'єднання підприємств „Український музичний альянс” (далі – позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про зобов'язання Товариство з обмеженою відповідальністю „Тіса” (далі – відповідач) укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, проект якого додається.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” та Постанови Kабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи про необґрунтованість та непідтвердженість позовних вимог належними доказами. Зокрема, відповідач наголошував на тому, що він не здійснює комерційне використання відеограм та фонограм, тому вимоги діючого законодавства щодо обов’язковості укладення договору з позивачем на нього не поширюються.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119 в позові відмовлено повністю. В своєму рішенні суд першої інстанції зазначив про те, що позивачем не доведено суду обов'язковості укладення спірного договору. Окрім того, запропонований позивачем проект договору не відповідає вимогам ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, оскільки за умовами проекту договору відповідач зобов'язаний сплачувати позивачу винагороду (роялті) за будь-яке сповіщення, а не тільки за сповіщення без згоди виробників фонограм (відеограм).
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема, позивач наголошував на наступному:
- в законодавстві відсутнє будь-яке застереження про те, що публічним сповіщенням є лише первинна передача, тому встановлений в ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” обов'язок по виплаті винагороди за публічне сповіщення фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань покладається як на організації мовлення, що здійснюють первинну передачу (трансляцію), так і на провайдерів програмної послуги, що здійснюють повторну передачу (ретрансляцію);
- висновок суду першої інстанції про неможливість використання фонограм та відеограм провайдерами програмної послуги, оскільки під час ретрансляції передач провайдери не здійснюють використання матеріальних носіїв, на яких можуть бути зафіксовані фонограми, відеограми, суперечить самому визначенню понять „фонограми” та „відеограми”, наведеному у ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, згідно з яким неможливо використати фонограму чи відеограму як об'єкт права інтелектуальної власності, не використавши при цьому матеріальний носій як об'єкт права власності, на якому зафіксовану таку фонограму чи відеограму;
- висновок місцевого господарського суду щодо необов'язковості укладення спірного договору є необґрунтованим, оскільки обов'язковість укладення договору про виплату винагороди встановлена Кабінетом Міністрів України на підставі прямої вказівки на це в ч.3 ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права”;
- посилаючись на можливість публічного сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань у передачах кабельного телебачення за згодою (як юридично значимою дією) відповідних суб'єктів суміжних прав, місцевий господарський суд не встановив фактичні обставини, пов'язані з отриманням такої згоди відповідачем та виплати ним винагороди;
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2011р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.05.2011р.
В судовому засіданні 23.05.2011р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав і просив суд скаргу задовольнити.
В судовому засіданні 23.05.2011р. представник відповідача подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача як нормативно необґрунтованої та документально непідтвердженої.
В судовому засіданні 23.05.2011р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 30.05.2011р., з 30.05.2011р. до 06.06.2011р.
01.06.2011р. до Відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява б/н від 01.06.2011р., в якій він зазначав про те, що під час розгляду справи у місцевому господарському суді не було прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову, про що сторони були повідомлені в усному порядку. Однак позивач не вбачає порушення своїх процесуальних прав місцевим господарським судом в цій частині і не вважає за необхідне перегляд в апеляційному порядку позовних вимог в редакції заяви про зміну предмету позову.
Розглянувши заяву позивача, колегія суддів вирішила задовольнити її з наступних підстав.
Дійсно, в оскаржуваному позивачем судовому рішенні у даній справі не відображено процесуальні дії місцевого господарського суду щодо прийняття або відмови у прийнятті до розгляду заяви позивача про зміну предмету позову (том справи – 2, аркуші справи – 72-73). При цьому, разом із заявою про зміну предмету позову позивач подав суду письмове клопотання, в якому, зокрема, просив відстрочити сплату позивачем державного мита, яке підлягало сплаті за вимоги майнового характеру спору, викладені в заяві про зміну предмету позову (том справи – 2, аркуші справи – 76-77).
Як вбачається з протоколу судового засідання Господарського суду міста Києва від 18.11.2009р. (том справи – 2, аркуш справи – 82), вирішення вищевказаного клопотання позивача по суті було відкладено.
В подальшому позивачем не порушувалось питання щодо поданої ним заяви про зміну предмету позову і на час прийняття судом рішення у даній справі позивач не наполягав на розгляді цієї заяви, у зв’язку з чим, вирішуючи спір, Господарський суд міста Києва виходив із позовних вимог в редакції, викладеній у позовній заяві. Вказані обставини представниками сторін не заперечуються.
Зважаючи на те, що позивач не вбачає порушення своїх процесуальних прав в частині вирішення місцевим господарським судом питання відносно прийняття до розгляду заяви про зміну предмету позову та не вважає за необхідне переглядати вимоги, викладені в цій заяві, в апеляційному порядку, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вирішила переглядати рішення Господарського суду міста Києва у справі №54/119 від 08.04.2011р. за позовними вимогами без урахування заяви про зміну предмету позову.
В судовому засіданні 06.06.2011р. представник відповідача надав суду додаткові письмові пояснення та платіжні доручення на підтвердження оплати за передачу прав на ретрансляцію телеканалу „Fashion TV” за період з лютого 2008 року по травень 2011 року.
В судовому засіданні 06.06.2011р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 11.07.2011р.
В судовому засіданні 11.07.2011р. представник позивача подав письмові заперечення на пояснення відповідача, надані 06.06.2011р., а також підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В судовому засіданні 11.07.2011р. представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги позивача з підстав, наведених у письмових запереченнях та додаткових письмових поясненнях на апеляційну скаргу, просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити та залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об’єктивним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права” організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами) є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.
Позивач є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель) (свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України №6/УО від 02.04.2009р. – том справи – 1, аркуш справи - 50).
Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж є провайдером програмної послуги.
Відповідач є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії HP №0690-п.
20.01.2009р. за адресою: м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 6, корпус 4, кв. 30, у абонента відповідача ОСОБА_2 (договір про надання доступу до телекомунікаційних послуг №000622 від 16.09.2006p.), позивачем було проведено моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програми телеканалу „Fashion TV”, що надається відповідачем у складі програмної послуги.
За результатами проведення моніторингу позивачем було встановлено здійснення сповіщення (публічне повторне сповіщення) відеограм, а також наступних зафіксованих у них опублікованих з комерційною метою фонограм і зафіксованих у них виконань, про що складено Акт №5 від 20.01.2009р. (том справи – 1, аркуш справи – 11).
13.01.2009р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши підписані зі свого боку примірники проекту договору №01-09/01/09/К від 09.01.2009р. (том справи – 1, аркуші справи – 12-18).
Однак відповідач у встановленому порядку та строки не відреагував на звернення позивача, підписаний примірник договору не повернув, у зв’язку з чим позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про зобов’язання відповідача укласти з ним вищезгаданий договір. На думку позивача, укладання спірного договору є обов'язковим для сторін в силу закону, а саме: ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” та Постанови Kабінету Mіністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”.
Відповідач вважає, що в даному випадку укладання договору з позивачем для нього не є обов’язковим, оскільки відповідач не здійснює комерційне використання відеограм та фонограм.
Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову, зазначивши про необґрунтованість та непідтвердженість позовних вимог належними і допустимими доказами.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, вважає його таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з огляду на наступні обставини.
Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України „Про авторське право і суміжні права”.
Згідно зі ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права” об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:
а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;
б) фонограми, відеограми;
в) передачі (програми) організацій мовлення.
В ст. 37 вищезгаданого Закону визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.
Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 Закону України „Про авторське право та суміжні права”, згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.
Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.
Процедура нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”.
Порядок та умови виплати винагороди (роялті) наведений у розділі ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71. Зокрема, в п.2 названого Порядку надається визначення поняття комерційного використання об'єктів суміжних прав, згідно з яким комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).
У відповідності до абзацу 5 п.3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.01.2009р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір №01-09/01/09/К від 09.01.2009р. про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши відповідачу два примірника проекту вказаного договору.
Згідно з умовами договору, проект якого було надіслано позивачем на адресу відповідача, його предметом є обов'язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб'єктам суміжних прав. Позивач за договором, у відповідності до ст. ст. 43, 48, 49 Закону України „Про авторське право і суміжні права” та п.4 Статуту, здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.
Відповідач за вказаним договором, зокрема, зобов’язаний: виплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та договором, для виплати суб'єктам суміжних прав; подавати позивачу звіт з зазначенням каналів та тривалості сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувались) відповідачем протягом звітного кварталу; щомісячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5% відсотків доходів з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб'єктів суміжних прав.
Необхідність укладання такого договору, на думку позивача, зумовлена тим, що відповідач у своїй господарській діяльності використовує об'єкти суміжних прав, а саме зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з комерційною метою, та їх примірники.
В оскаржуваному позивачем рішенні місцевий господарський суд наголошував на тому, що відповідач, як провайдер програмної послуги, приймає відповідний сигнал та доставляє його абонентам, тобто лише здійснює ретрансляцію, що виключає використання матеріальних носіїв, на яких записані виконання або будь-які звуки. Провайдер не отримує право за договорами на запис (фіксування) телепрограм та (або) відтворення запису телепрограм. Відповідач здійснює лише ретрансляцію програм організацій мовлення, а не повторне публічне сповіщення. Відповідач не створює окремі об'єкти авторського та суміжного права.
При цьому, згідно з положеннями ч.4 ст. 40 Закону України „Про телекомунікації” провайдери не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами.
З цього приводу апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як уже зазначалось вище, відповідно до Закону України „Про телебачення і радіомовлення” та ліцензії серії HP №0690-п, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, відповідач є провайдером програмної послуги і надає програмну послугу абонентам (послуга кабельного телебачення).
Згідно з положеннями ст. 41 Закону України „Про авторське право та суміжні права” до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції;
б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення;
в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом.
Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.
Майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.
Судом встановлено, що здійснюючи свою діяльність, відповідач отримує право на розповсюдження (ретрансляцію) програм організацій мовлення, яку в подальшому приймає абонент, на підставі договорів, які укладені з правовласниками.
Зокрема, в матеріалах справи наявна копія договору №72-фт/21 від 01.04.2006р. про передачу прав на ретрансляцію телевізійних програм каналу „Fashion TV”, укладеного між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торсат” (том справи – 1, аркуші справи – 54-62), згідно з умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю „Торсат” передає відповідачу право на ретрансляцію телевізійних програм каналу „Fashion TV” та гарантує, що воно є законним володільцем всіх прав, необхідних для ретрансляції програм каналу „Fashion TV” на території України (п.п.1.1, 2.2 договору).
Окрім того, на запит Господарського суду міста Києва Товариством з обмеженою відповідальністю „Торсат” було надано копію ліцензійного договору №04F від 05.04.2003р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю „Торсат” та Via Film (UK) Limited), згідно з яким Товариству з обмеженою відповідальністю „Торсат” було надано виключне право на використання на території України аудіовізуальних творів та інших об’єктів авторського права та/бо суміжних прав, які у сукупності складають щотижневу телевізійну програму, відому як телевізійний канал „Fashion TV” (далі – Програма). При цьому, Товариству з обмеженою відповідальністю „Торсат” надано право використовувати Програму як самостійно, так і з залученням третіх осіб. Таким чином, у відповідності до умов цього договору Товариство з обмеженою відповідальністю „Торсат” наділене повноваженнями передавати від свого (власного) імені право на використання Програми третіми особами (том справи – 1, аркуші справи – 121-128).
В матеріалах справи наявні платіжні доручення, які свідчать про здійснення відповідачем оплати за передачу прав на ретрансляцію телеканалу „Fashion TV” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Торсат” за період з лютого 2008 року по травень 2011 року. Тобто, зібраними у справі доказами підтверджено факт виплати відповідачем на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Торсат” винагороди за право здійснювати ретрансляцію телеканалу „Fashion TV”. При цьому, уклавши договір з позивачем, відповідач буде змушений повторно виплачувати винагороду, яку вже сплачує Товариству з обмеженою відповідальністю „Торсат” на підставі договору №72-фт/21 від 01.04.2006р.
З урахуванням вищевикладених обставин, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач здійснює ретрансляцію програм організацій мовлення, які є окремим об'єктом суміжних прав, саме на підставі укладеного договору та за згодою уповноваженого суб'єкта суміжного права - організації мовлення, що в свою чергу відповідає вимогам ст. 41 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.
Позивач обґрунтовує свої вимоги про зобов’язання відповідача укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, посилаючись на ст. 43 Закону України „Про авторське право та суміжні права”. Однак, норми вказаної статті передбачають виплату винагороди виключно у разі використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою, без згоди їх виробників і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), тоді як в процесі судового розгляду було встановлено здійснення відповідачем ретрансляції програм телеканалу „Fashion TV” за згодою Товариства з обмеженою відповідальністю „Торсат”, яке володіє виключним правом на використання на території України Програми (телевізійний канал „Fashion TV”) самостійно або і з залученням третіх осіб, в тому числі наділене повноваженнями передавати від свого імені право на використання Програми третіми особами.
Доказів на спростування викладеного ані суду першої інстанції, ані апеляційному господарському суду надано не було, у зв’язку з чим Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено обов'язковості укладення спірного договору з відповідачем.
Згідно з приписами ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
В даному конкретному випадку укладення спірного договору не є обов'язковим на підставі закону, його укладення також не передбачено угодою сторін або попереднім договором, тому сторонами не узгоджувались умови (зміст) спірного договору. Однак з письмових пояснень відповідача, наявних в матеріалах справи вбачається, що він вважає умови запропонованого позивачем проекту договору такими, що суперечать вимогам діючого законодавства, оскільки договір встановлює обов’язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за будь-яке сповіщення, а не лише за сповіщення без згоди виробників фонограм (відеограм).
Відносно посилання позивача на Акт проведення моніторингу, слід зазначити про те, що останній лише засвідчує факт ретрансляції відповідачем програм телевізійного каналу „Fashion TV”, але не спростовує наявності у відповідача відповідних прав на здійснення ретрансляції, отриманих за договором з Товариством з обмеженою відповідальністю „Торсат”.
З урахуванням викладених вище обставин справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги з викладених у позові підстав задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
За результатами перегляду справи апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, у зв’язку з чим підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.
У зв’язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за її подання покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Об'єднання підприємств „Український музичний альянс” залишити без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119 – без змін.
2. Матеріали справи №54/119 повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.
Головуючий суддя Зубець Л.П.
Судді Новіков М.М.
Мартюк А.І.
14.07.11 (відправлено)