ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

15 червня 2011 р.Справа № 2-а-4702/08/1570

Категорія: 12.3Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого           –Яковлєва О.В.,

суддів           –Бойка А.В., Романішина В.Л.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1, Військової частини А1785 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2009 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Управління Південного оперативного командування, Військової частини А1785 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому ставить вимоги до Міністерства оборони України, Управління Південного оперативного командування, Військової частини А1785 про визнання протиправною діяльність з питань звільнення та грошового забезпечення, стягнення грошового забезпечення, з урахуванням індексації, у сумі 17438,57 гривень, та компенсації, стягнення моральної шкоди у сумі 100000,00 грн.

Вимоги обґрунтовано тим, що позивач проходив військову службу у військовій частині А2129 на посаді начальника відділення обміну даними відділу автоматизації та згідно наказу Південного оперативного командування від 22.09.2006 року №402, переведений за штат військової частини А1785, без призначення на відповідні посади та виплатою грошового забезпечення, з метою подальшого розрахунку з ним при звільненні з військової служби на підставі п.п. «г»п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України.

Перебуваючи у розпорядження Військової частин А1785, отримував грошове забезпечення до 28.12.2006 року, у відповідності до п.9.1 Положення про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.03.2001 року №375, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.03.2001 року за №251/5442.

03.09.2007 року наказом командира Військової частини А1785 №169, який, в свою чергу, виданий на підставі наказу Міністерства оборони України від 13.08.2007 року №773, позивача звільнено у запас на підставі п.п. «г»п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення.

Вважає, що його протиправно довгий час не звільняли з військової служби, неправомірно виплачували грошове забезпечення у меншому розмірі ніж встановлено законом, а з 28.12.2006 року взагалі протиправно позбавили цього забезпечення, у зв'язку з чим останній зазнав моральної шкоди.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2009 року позовні вимоги задоволено частково, а саме: визнано протиправною бездіяльність Міністерства оборони України, Південного оперативного командування щодо не проведення звільнення ОСОБА_1 за п.п. «г»п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, в період з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року; визнано протиправною бездіяльність Військової частини А1785 щодо не проведення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1, за період з 28.12.2006 року по дату звільнення - 03.09.2007 року; зобов'язано Військову частину А1785 провести виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 за останню посадою у розмірах, визначених довідкою Військової частини А3438 від 03.09.2007 року №1739, за період з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року, з урахуванням компенсації та індексації суми заборгованості в зв'язку із її несвоєчасною сплатою та фактично проведених виплат позивачу за цей період часу; в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального права, так як вважає, що судом першої інстанції невірно зроблено висновок щодо правомірності дій відповідача в частині грошового утримання, за період з 28.10.06 року по 03.09.07 року, так як у відповідності до ЗУ «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», матеріальне утримання військовослужбовця є гарантією Держави, а бездіяльність відповідача по не проведенню звільнення тягне за собою обов’язок матеріального забезпечення військовослужбовця.

Також, вважає, що висновок суду щодо недоведеності заподіяння моральної шкоди є безпідставним, так як неправомірними діями відповідачів позивач залишився без засобів існування, що потягло за собою необхідність докладати додаткових зусиль для організації свого життя.

Просить скасувати рішення суду та постановити нове яким позовні вимоги задовольнити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а саме судом першої інстанції невірно зроблено висновок щодо наявності адміністративного спору в частині грошового утримання між позивачем та Міністерством оборони України, Управлінням Південного оперативного командування, так як в обов’язки останніх не входить виплата таких коштів та позивач з таким проханням не звертався.

Вважає, що відсутній адміністративний спір в частині не проведення звільнення і виплати грошового утримання, так як право позивача не порушено.

Також, судом першої інстанції не встановлено винні дії відповідача, а саме в порушення яких законодавчих норм відповідачами вчинено порушення прав ОСОБА_1, та невірно визначено розмір грошового забезпечення.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга військової частини А1785 підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню з прийняттям нової постанови, з наступних підстав.

Судом першої інстанції, за наслідком розгляду справи, встановлено, що відповідачами - Міністерством оборони України, Південним оперативним командуванням, в компетенції яких знаходилось вирішення питання звільнення позивача з військової служби за п.п. «г» п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, допущено бездіяльність щодо не проведення звільнення, в період часу з 28.12.2006 року по фактичну дату звільнення позивача - 03.09.2007 року, так як не відповідає п.п. «Є»п.34 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, відповідно до якого призначення осіб офіцерського складу на посаду, або звільнення з військової служби провадиться не пізніше двох місяців з дня звільнення з попередньої посади або переведення у розпорядження.

З таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, так як висновок останнього не відповідає встановленим обставинам у справі.

Згідно ч.1-2 ст.1 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу», передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною 2 ст. 23 вищезазначеного закону, встановлено строки військової служби
для осіб офіцерського складу, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються - 5 років.

Статтею 26 ч.6 п.п. «г»даного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом,
звільняються з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом «є»п.34 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, призначення осіб офіцерського складу на посаду, або звільнення з військової служби провадиться не пізніше двох місяців з дня звільнення з попередньої посади або переведення у розпорядження.

Підпунктом «г»п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, передбачено звільнення з військової служби у зв’язку із скороченням штатів.

Так, позивач проходив військову службу з 31.07.02 року на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних силах України, строк дії якого обумовлено 5-ть років, на посаді начальника відділення обміну даними відділу автоматизації в/ч А2129, у званні «старший лейтенант». Дія контракту рахується з 20.06.03 року ( а.с.8).

У зв’язку з переформуванням військової частини А 2129 позивача зараховано до військової частини А 1785 для подальшого рахунку при їх переміщенні або звільненні з військової служби у запас, згідно наказу командувача військ Південного оперативного командування № 402 від 22.09.06 року, та поставлено на всі види забезпечення (а.с.5).

На підставі вищезазначеного наказу та наказу командира в/ч А 1785 №197 від 10.10.06 року позивача зараховано до списків особового складу частини, усіх видів постачання (а.с. 188).

Наказом командира військ Південного оперативного командування № 23 від 25.04.07 року позивача призначено на посаду начальника вузла зв’язку –начальником зв’язку Запорізького обласного військового комісаріату ( а.с.197).

Наказом командира в/ч А 1785, на підставі наказу МОУ № 773 від 13.08.07 року, позивача звільнено з військової служби за п.п. «г»п.63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України (а.с.201).

Судовою колегією встановлено, що позивач проходив військову службу в рамках укладено контракту, дія якого не припинена, а тому звільнення з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів здійснюється Міністром оборони України лише у разі неможливості використання на службі.

В даному випадку, колегія погоджується з доводами апеляційної скарги в/ч А1785, що звільнення позивача з указаних підстав є правом, а не обов’язком, Міністра оборони України, так як обов’язком останнього є забезпечення військовослужбовця посадою для проходження служби в рамках укладено контракту, що останнім і вчинено.

З матеріалів справи вбачається, що з моменту переведення позивача до в/ч А1785 відповідачами вчинено дії щодо можливого використання останнього на службі але такі заходи не призвели до позитивного результату, так як позивач категорично відмовився від подальшого проходження військової служби, що підтверджується проведеними бесідами, рапортами, службовими записками, поясненнями, відмовою приступити до посади, у відповідності до наказу № 23 від 25.04.07 року.          

Посилання позивача, а також суду першої інстанції, на порушення п.п. «є»п.34 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, є безпідставним, так як відсутність прийнятого рішення щодо переведення на посаду або звільнення з посади обумовлено відсутністю самого позивача на службі та вчиненням дій з метою використання на службі. В даному випадку такі дії відповідачів не можна розцінювати однобічно як бездіяльність щодо не проведення звільнення, а лише як порушення при прийнятті такого рішення.

Тому, в діях відповідачів відсутні ознаки протиправності, так як останні діяли в межах повноважень та у спосіб, що передбачено вищезазначеними нормами.

Інші позовні вимоги судом першої інстанції розглянуто з дотриманням норм процесуального та матеріального права, а встановлені обставини відповідають висновку суду.

Так, за період перебування у розпорядженні в/ч А1785 з 22.09.2006 року по 28.12.2006 року, позивач отримував грошове забезпечення, що підтверджується довідкою частини від 03.10.2007 року №3102 (а.с.65), відповідно до термінів та розмірів, встановлених п.9.1 Положення про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.03.2001 року №375, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.03.2001 року за №251/5442. Такі дії військової частини відповідають законові.

Але, з 28.12.2006 року по день звільнення позивача - 03.09.2007 року, згідно інформаційної довідки Військової частини А1785 від 04.11.2008 року №1996 (а.с.129-130), позивач взагалі не отримував від військової частини грошового забезпечення, хоча продовжував перебувати на військовій службі.

В даному випадку вбачається бездіяльність відповідачів, оскільки не відповідає положенням ст.9 Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2000 року №829.

Так, після спливу граничного терміну перебування військовослужбовця офіцерського складу у розпорядженні, в даному випадку 28.12.2006 року, у відповідача - Військової частини А1785, відпадають підстави для продовження йому виплати грошового забезпечення у менших розмірах, встановлених п.9.1 Положення про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.03.2001 року №375, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.03.2001 року за №251/5442.

З 28.12.2006 року, оскільки позивач продовжував перебувати на військовій службі, йому повинно виплачуватись грошове забезпечення за тією посадою, або не нижчі, з якої він був переведений у розпорядження, а відсутність з цього питання відповідного наказу і вказує на бездіяльність відповідачів, так як особа яка продовжує перебувати на службі користується всіма правами передбаченими вищезазначеними нормами.

Згідно довідки Військової частини А3438 від 03.09.2007 року №1739 (а.с.66) грошове забезпечення позивача за липень-вересень 2006 року, складало суму значно вищу, ніж та, яку він отримував у Військовій частині А1785 під час знаходження у розпорядженні, а тому суд вважає, що позивачу повинен бути розрахований та виплачений розмір грошового забезпечення за період перебування на військовій службі з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року, із суми грошового забезпечення, яку він отримував, перебуваючи на посаді начальника відділення обміну даними відділу автоматизації у військовому званні старшого лейтенанту та зазначену у довідці Військової частини А3438 від 03.09.2007 року №1739 (а.с.66).

Окрім того, згідно Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати», Закону України «Про індексацію грошових доходів населення»та постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2001 року №159, окрім проведення виплат позивачу грошового забезпечення, за період з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року, відповідач - Військова частина А1785 повинен провести виплату компенсації в зв'язку із порушенням строків проведення виплати грошового забезпечення та провести індексацію цих виплат позивачу станом на час їх проведення у зв'язку із зміною рівня споживчих цін на офіційно встановлений індекс інфляції.

За таких обставин суд першої інстанції правильно вважав за необхідне, на підставі положень ч.2,3 ст.162 КАС України, прийняту постанову про зобов'язання відповідача - Військову частину А1785 провести виплату грошового забезпечення позивачу у розмірах, визначених довідкою Військової частини А3438 від 03.09.2007 року №1739, за період з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року, з урахуванням компенсації та індексації суми заборгованості в зв'язку із її несвоєчасною сплатою та фактично проведених виплат позивачу за цей період часу.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення моральної шкоди суд першої інстанції правильно виходив з того, що позивачем не надано доказів настання наслідків, які завдали шкоди його фізичному або психічному здоров'ю та потребувало від нього додаткових зусиль для поновлення попереднього становища, не наведено ґрунтовного розрахунку суми компенсації цієї шкоди, саме в розмірі 100000,00 грн.

Таким чином, судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення питання, невідповідність висновків суду обставинам справи, а тому є підстави для скасування судового рішення та прийняття нової постанови.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини А1785 –задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2009 року –скасувати та прийняти нову постанову, якою позовну вимоги ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Управління Південного оперативного командування, Військової частини А1785 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини А1785 щодо не проведення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1, за період з 28.12.2006 року по дату звільнення - 03.09.2007 року.

Зобов'язати Військову частину А1785 провести виплату грошового забезпечення ОСОБА_1, за останньою посадою, у розмірах, визначених довідкою Військової частини А3438 від 03.09.2007 року №1739, за період з 28.12.2006 року по 03.09.2007 року, з урахуванням компенсації та індексації суми заборгованості в зв'язку із її несвоєчасною сплатою та фактично проведених виплат позивачу за цей період часу.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п’ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий            О.В. Яковлєв

Судді          А.В. Бойко

                                                                                                                  В.Л. Романішин