У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого  спеціалізованого

           суду України з розгляду цивільних  і кримінальних справ у складі:

головуючого Литвинов О.М.,

суддів Суржка А.В.,  Швеця В.А.,

за участю прокурора

захисника Матюшевої О.В.,

ОСОБА_5

розглянула 16 червня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від              1 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області  від 1 жовтня 2010 року.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 1 червня 2010 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судиму,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов’язків, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 28 січня 2008 року, працюючи на посаді міського голови м. Соснівки Львівської області, діючи з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7, у розмірі 1000 доларі США, що згідно курсу НБУ станом на 20 січня 2008 року становить 5050 грн., шляхом обману, пообіцяла потерпілій посприяти в отриманні дозволу на оренду земельної ділянки, для здійснення підприємницької діяльності на території Сокальської міської ради, хоча надання такого дозволу та виділення земельної ділянки не входило у її компетенцію, і від неї не залежало. Отримавши від потерпілої гроші у сумі 1000 доларів США незаконно їх привласнила.  

У касаційній скарзі прокурор вказує, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених  ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, заволодіти грошима засуджена мала можливість лише перебуваючи на посаді міського голови. Просить вирок та ухвалу скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, справу направити на новий судовий розгляд.

У касаційній скарзі захисник посилається на порушення права на захист ОСОБА_6, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, вказує, що судом не було допитано переважної більшості свідків. Касатор оскаржує фактичні обставини справи та не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ст. 190 КК України, вважає що в даному випадку мало місце провокація хабара зі сторони співробітників міліції. Захисник вважає, що судом апеляційної інстанції при перевірці вироку було порушено вимоги ст. 377 КПК України та не зазначено в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення. Просить вирок та ухвалу скасувати, справу направити на нове розслідування.

    Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав касаційну скаргу, прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника – підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

    Доводи касаційної скарги прокурора щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, є безпідставними, оскільки кваліфікація за ч. 1 ст. 364 КК України неможлива при наявності постанови про відмову в порушенні кримінальної справи (т. 2 а.с. 170).

    Так само безпідставним є доводи захисника щодо порушення права на захист засудженої.

    Відповідно до ч. 1 ст. 257, ч. 2 ст. 343 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

    Наведені норми кримінально – процесуального закону судом не було дотримано.

    Як убачається з протоколу судового засідання від 6 листопада 2009 року за п’ять хвилин суд дослідив протоколи слідчих дій та висновки експертиз, які містяться більш ніж на 90 аркушах справи, (т. 2 а.с.291-292) що свідчить про недотримання судом вимог кримінально – процесуального закону стосовно безпосередності, усності судового розгляду. В подальшому зазначені докази судом було наведено у мотивувальній частині вироку. Крім того, суд обґрунтовував свій висновок показаннями ОСОБА_7, які фактично не оголошувались (т. 2 а.с. 296)

    Наведені порушення кваліфікуються колегією суддів як істотні, оскільки такі порушення перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

    Переглядаючи дану справу за апеляцією прокурора та захисника, апеляційний суд не звернув увагу на зазначені порушення, допущені судом першої інстанції, а тому як вирок місцевого суду так і ухвала апеляційної інстанції, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України, підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно повно та всебічно розглянути справу з дотриманням вимог кримінально – процесуального закону та перевірити доводи, що містяться у касаційні скарзі захисника засудженої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

касаційну прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

    Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 1 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області  від 1 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

О.М. Литвинов А.В. Суржок В.А.Швець