РІШЕННЯ

  ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2011 року Жовтневий районний суд м. Маріуполя, Донецької області в складі головуючого судді Помогайбо В.О., при секретарі Марфлюк С.Ш., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суд м. Маріуполя  позовну заяву   ОСОБА_1, ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Донецької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»(далі  Банк) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, 3-я особа: ОСОБА_5, суд -

В С Т А Н О В И В

             У вересні 2010 р. позивачі звернулися до суду до відповідачів з зазначеним позовом. В обґрунтування заявлених вимог зазначили, що відповідачі вчинили неправомірні дії при вчинені  виконавчого напису від 24.11.2008 р. через порушення норм діючого законодавства та Конституції України. При цьому звернення стягнення на житло порушує норми Конституції України. Приватний нотаріус ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис при невизначеності, спірності боргу, спірному порядку його вчинення, на приватну власність, в односторонньому порядку попре вимоги присутності обох сторін при вчинені нотаріальної дії, на житло.  Просили визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

          В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та наполягав на їх задоволені по підставам зазначеним у позові.

          Позивачка ОСОБА_2 в судове засідання не з’явилась, з невідомих суду причин, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

          Відповідач приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не з’явилась, надала письмову заяву з проханням розглянути справу у її відсутність.

Представник відповідача Банку в судове засідання не з’явився, надав письмову заяву про розгляд справи у їх відсутність, в якій також зазначив, що  позов не визнають у повному обсязі. Вважають, що позовні вимоги безпідставні та суперечать діючому законодавству оскільки виконавчі написи буди здійснені з умовами іпотечного кредиту та вимогами чинного законодавства. Крім того, 28.04.2010р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя прийнято рішення про виселення мешканців предмету іпотеки, це рішення позивачами не оскаржувалось та набрало чинності у встановленому законом порядку. Тому просить в позові відмовити.

Представник 3-ї особи ОСОБА_7 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив у їх задоволені відмовити посилаючись на те, що  згідно виконавчого напису від 24.11.2008р. виданого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, було звернено стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належала ОСОБА_1 на праві власності та була передана в іпотеку відповідно до договору іпотеки №014/07-185/141401/2 укладеного з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». На підставі  вказаного виконавчого напису Жовтневим ВДВС ММУЮ було відкрито виконавче провадження з звернення стягнення на предмет іпотеки. В подальшому виконавче провадження було передано до Підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного Управління юстиції у Донецькій області. В порядку виконавчого провадження з примусової реалізації майна, квартира була описана та реалізована з прилюдних торгів. На підставі акту про проведення  прилюдних торгів, затвердженого в.о начальника Підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Донецькій області ОСОБА_5 було видано Свідоцтво про прав власності на майно від 28.05.2010р. Вважає, що позовні вимоги безпідставні та суперечать діючому законодавству, оскільки виконавчі написи буди здійснені з умовами іпотечного кредиту та вимогами чинного законодавства, тому у задоволені позову просив відмовити.

З'ясувавши думку  позивача ОСОБА_1, суд ухвалив рішення у відсутності позивачки ОСОБА_2 на підставі наявних у справі доказів.

Вислухавши позивача, представника відповідача Банку, представника 3-ї особи ОСОБА_7, дослідивши матеріали справи суд вважає, що в задоволенні позову слід  відмовити з наступних підстав.

Згідно ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити відсотки.  До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Судом встановлено, що між позивачем ОСОБА_1 та Банком 06.06.2007 р. був укладений кредитний договір № 014/07-185/141401, згідно якого перший отримав кредит у розмірі 129 412,50 доларів США для придбання земельної ділянки та будівництво власного житла. Згідно п. 1.1 вказаного договору в позичальник  зобов’язався повертати суму кредиту згідно графіку повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, в якому чітко зазначені термін повернення частини кредиту, процентів за відповідні розрахункові періоди та розміри зазначених часток кредиту та процентів. ( а.с. 8-10).

Згідно ст. 572 ЦК України,  в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Стаття 575 ЦК України передбачає, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Для забезпечення виконання зобов’язання позивачем,  07.06.2007 р. між ОСОБА_2, та за його згодою,  і Банком був укладений договір іпотеки № 014/07-185/141401/1, предметом якого стало нерухоме майно, а саме: житловий будинок А-2 з усіма надвірними побудовами та спорудами, загальною площею 198,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та земельна ділянка, загальною площею 0,0550 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с. 11-16).

Також  для забезпечення виконання зобов’язання позивачем,  07.06.2007 р. між ОСОБА_1, та Банком був укладений договір іпотеки № 014/07-185/141401/2, предметом якого стало нерухоме майно, а саме: однокімнатна квартира, загальною площею 30,4 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1.  ( а.с. 17-20).

Частина 2 ст. 1050 ЦК України передбачає, що якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно п.6.5 вказаного кредитного договору банк набуває право вимагати дострокового погашення Позичальником заборгованості за кредитом. Нарахованих відсотків за користування кредитом, неустойку, відшкодування збитків у випадках  невиконання Позичальником умов Договору та/або договорів застави/іпотеки, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту, та в інших випадках, передбачених цим Договором.  Таке дострокове погашення повинно бути здійснене позичальником не пізніше 30 календарного дня з дня надіслання Позичальнику відповідного повідомлення від Кредитора з вимогою дострокового погашення. У випадку порушення Позичальником своїх зобов’язань за Договором, у т.ч. у випадку невиконання Позичальником зобов’язань з дострокового погашення заборгованості відповідно до умов Договору, Кредитор має право без отримання додаткової письмової згоди Позичальника за власним вибором звернути стягнення на предмет іпотеки/застави будь яким способом. У тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу, або одержати відшкодування майна з майна Позичальника або звернутися до поручителів/ майнових поручителів, відповідно до вимог чинного законодавства України та умов  відповідних договорів, що забезпечують зобов’язання Позичальника за Договором.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 33  Закону України  «Про іпотеку»,  у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону…Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

                 Пунктами 3.1.4 вказаного договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості Предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами Іпотекодавця в таких випадках: у разі  невиконання чи неналежного виконання Основного зобов’язання.

Відповідно до ст. 35  Закону України «Про іпотеку»,  у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Пунктами 282,283,284 Інструкції  Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом  Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, передбачено порядок вчинення виконавчого напису.

Так згідно п. 282 вказаної Інструкції передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України… Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

          Таким чином суд вважає, що  ствердження позивача про те, що приватний нотаріус ОСОБА_3 не мав права вчиняти  виконавчий напис є безпідставними.

Пунктом 1 постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

В п. 283 вказної Інструкції зазаначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або

уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника —фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

Згідно п. 284 вказаної Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Стаття 42 ЗУ «Про нотаріат»передбачає, що вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії. Строк, на який відкладається вчинення нотаріальної дії в цих випадках, не може перевищувати одного місяця. За обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом. Законами України можуть бути встановлені також інші підстави для відкладення або зупинення вчинення нотаріальних дій.

Оскільки позивачами не були виконані вимоги Банку, тому останній звернувся з заявою до приватного нотаріуса ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису та надав документи вказані вище, в тому числі і розрахунок заборгованості станом.

Таким чином суд вважає, що дії відповідачів щодо вчинення виконавчого напису провадилися у відповідності з вище вказаними нормами закону, позивачів не позбавлено приватної власності, присутність сторін для вчинення виконавчого напису не передбачена законом, не має підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням вище вказаного суд відмовляє в позові ОСОБА_1 та ОСОБА_2  на підставі ст. 88 ЦПК україни у зв’язку з відмовою в позові не підлягає стягненню на користь позивачів і судові витрати з відповідачів.

Керуючись ст.ст.10, 11, 60,  209, 212, 214, 215 ЦПК України, ст.ст. 572, 575, 1050 ч.2, 1054 ЦК України, ст.. 57 СК України, ст. ст. 33,35  ЗУ «Про іпотеку»,  ст..42, 87  ЗУ «Про нотаріат», п.1 постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», п. п. 282,283,284 Інструкції  Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом  Міністерства Юстиції  України від 03.03.2004 р. № 20/5, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволені позову  ОСОБА_1, ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Донецької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, 3-я особа: ОСОБА_5 –відмовити.          

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Донецької області через  Жовтневий районний суд м. Маріуполя протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: