ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" червня 2011 р. Справа № 2a-1614/11/0970
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого - судді Шумея М.В.,
секретаря Третяк В. Р,
за участю: представника позивача Левченка В.С.,
відповідача ОСОБА_2,
представника відповідача ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Івано-Франківську справу за позовом управління МВС України в Івано-Франківській області до ОСОБА_2 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітніх плат, конфіскацію майна,-
ВСТАНОВИВ:
18.05.2011 року Управління МВС України в Івано-Франківській області звернулося з адміністративним позовом до ОСОБА_2 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітніх плат, конфіскацію майна. Позовні вимоги мотивувало тим, що до відповідача за організацію та проведення на території України азартних ігор слід застосувати фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітніх плат з конфіскацією грального обладнання.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, суду пояснив що співробітниками УМВС України в Івано-Франківській області 09.12.2010 року було проведено обстеження залу інтернет-клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1»за адресою: АДРЕСА_1, що належить суб’єкту підприємницької діяльності –приватному підприємцю ОСОБА_2 та установлено, що у грудні 2009 року ОСОБА_2 маючи намір зайнятися забороненим видом господарської діяльності, діючи на підставі довіреності, в орендованому ОСОБА_4 нежитловому приміщенні відкрив інтернет-клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1», де в подальшому розмістив 8 комп’ютерів, з’єднаних з мережею інтернет. Протягом вересня-грудня 2010 року ОСОБА_2, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного отримання прибутку, всупереч ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»від 15.06.2009 року, яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, організував в приміщенні інтернет-клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1»в АДРЕСА_1 зайняття забороненим видом господарської діяльності, а саме: надавав відвідувачам даного закладу послуги доступу до азартних ігор в мережі інтернет через встановлені у всіх комп’ютерах клубу ігрові програмні забезпечення та, зокрема внесення гравцями грошових ставок шляхом прийому адміністраторами інтернет-клубу готівкових коштів і формуванні електронного гаманця, виплату гравцям виграшу. 09.12.2010 року працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області спільно з працівниками СДСБЕЗ Рогатинського РВ УМВС в інтернет-клубі «ІНФОРМАЦІЯ_1»в АДРЕСА_1 було виявлено та задокументовано факт надання підприємцем ОСОБА_2 відвідувачу клубу ОСОБА_5 послуг доступу до азартної ігри "Crazy monkey" в мережі інтернет через ігрове програмне забезпечення, під час якого ОСОБА_5 було внесено адміністратору клубу ставку 20 гривень та отримано виграш в сумі 30 гривень. 27.01.2011 року слідчим СВ Рогатинського РВ УМВС Воробцем А.М. відносно ОСОБА_2 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України. Факти грубого порушення відповідачем ЗУ "Про заборону грального бізнесу в Україні" доводяться матеріалами зібраними в ході розслідування кримінальної справи, а саме: актом проведення перевірки від 09.12.2010 року, протоколом огляду місця події від 09.12.2010 року, висновком спеціаліста №09/35-70/26-71 від 21.12.2010 року, висновком комп"ютерно-технічної експертизи №09/35-42/26-43 від 21.12.2010 року, висновком додаткової комп"ютерно технічної експертизи №09/26-38 від 30.03.2011 року. Просив позовні вимоги задовольнити повністю.
Відповідач та представник відповідача проти задоволення позову заперечили. Представник відповідача суду пояснив, що такого об’єкту як інтернет-клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1» не існує взагалі, а тому ОСОБА_2 не може бути ні його власником, ні, тим більше бути причетним до його відкриття. В м. Рогатині в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_1 розташовуються кілька суб’єктів господарювання, які займаються різними видами діяльності. В цьому ж приміщенні здійснює свою діяльність як орендар суб’єкт підприємницької діяльності ОСОБА_4, що стверджується дозволом на розміщення об’єкта торгівлі, виданим виконавчим комітетом Рогатинської міської ради, свідоцтвом про сплату єдиного податку, в якому вказано перелік видів діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та договором піднайму (нежитлової) площі. Фізична особа ОСОБА_4 видав ОСОБА_2 нотаріально посвідчену довіреність на вчинення від його імені як суб’єкта господарювання ряду дій, перелік яких визначений в цій довіреності. Тому не маючи на це жодних повноважень, підстав та можливостей ОСОБА_2 не міг фізично організувати будь-який гральний бізнес. Що ж стосується розміщення комп’ютерів, то до цього ОСОБА_2 теж не має жодного відношення, оскільки ці комп’ютери орендовані фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 в ТзОВ «Три лева», та підтверджується договором оренди майна та актом його приймання-передачі. Вони не можуть бути конфісковані, оскільки власником є зовсім інший суб’єкт.
Вислухавши представника позивача, відповідача, представника відповідача, дослідивши наявні та подані докази, суд прийшов до висновку про не обґрунтованість позовних вимог, тому позов не підлягає до задоволення з наступних мотивів.
Як було встановлено в судовому засіданні ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем зареєстрованою Рогатинською районною державною адміністрацією Івано-Франківської області 19.07.2000 року.
Співробітниками УМВС України в Івано-Франківській області 09.12.2010 року було проведено обстеження залу інтернет-клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1»за адресою: АДРЕСА_1 та установлено, що у грудні 2009 року ОСОБА_2 маючи намір зайнятися забороненим видом господарської діяльності, діючи на підставі довіреності, в орендованому ОСОБА_4 нежитловому приміщенні відкрив інтернет-клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1», де в подальшому розмістив 8 комп’ютерів, з’єднаних з мережею інтернет.
Проте з такими висновками працівників УМВС України в Івано-Франківській області суд не може погодитися з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою і будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Частиною 2 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.
Статтею 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Аналіз зазначених норм дозволяє суду зробити висновок, що підставою для накладення адміністративно-господарської санкції у вигляді штрафу та вилучення прибутку (доходу) є діяльність у вигляді організації та проведення на території України азартних ігор, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз).
Виходячи з положень п. 3, п. 4 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», фінансові санкції застосовуються у зв'язку з організацією і проведенням азартних ігор фізичними та юридичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку, створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Твердження позивача про те, що саме ОСОБА_2 здійснив організацію і проведення азартних ігор, спростовуються наступним.
Управління МВС України в Івано-Франківській області зазначає, що 09.12.2010 року було проведено обстеження залу інтернет-клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке, нібито, належить ОСОБА_2 як приватному підприємцю. Проте позивачем по справі не представлено жодного доказу про існування такого об’єкту як інтернет-клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1»та належність його ОСОБА_2
Судом встановлено, що 01 грудня 2009 року між ТзОВ «Три Лева»та ОСОБА_4 було укладено договір піднайму нежитлової площі по адресу АДРЕСА_1 для використання з метою роздрібної торгівлі непродовольчими товарами та фінансово-посередницької діяльності.
Крім того та обставина, що в даному приміщенні здійснював господарську діяльність саме ОСОБА_4 підтверджується дозволом на розміщення об’єкта торгівлі, виданим виконавчим комітетом Рогатинської міської ради (а.с. 31), свідоцтвом про сплату єдиного податку (а.с. 32).
В матеріалах справи наявна нотаріально посвідчена довіреність від 09.12.2009 року, якою ОСОБА_4 надав право ОСОБА_2 на вчинення від його імені як суб’єкта господарювання ряду дій, перелік яких визначений в цій довіреності.
Що ж стосується твердження позивача про розміщення ОСОБА_2 комп’ютерів із встановленим програмним забезпеченням "SUPERMATIC" та "MEGASUPERMATIC" то слід зазначити, що дана обставина не відповідає дійсності, оскільки дані комп’ютери взагалі не належать відповідачу. Більше того як вбачається із наданого до матеріалів справи протоколу огляду місця події вилучено 8 системних блоків без зазначення їх серійних номерів, що в свою чергу унеможливлює будь-яку ідентифікацію. Протокол складений в ході перевірки, не є належним доказом у справі, оскільки не містить прямої та безпосередньої вказівки на те, що відповідач має будь-яку причетність саме до комп’ютерів із програмним забезпеченням "SUPERMATIC" та "MEGASUPERMATIC", які знаходилися в обстеженому приміщенні. Не є належним доказом в розумінні ст.70 КАС України також витяг із обвинувального висновку.
01 жовтня 2010 року між ТзОВ «Три Лева» та ОСОБА_4 було укладено договір про оренду 8 комп’ютерів. Дані комп’ютери були передані ОСОБА_4, що підтверджується актом приймання-передачі від 01 жовтня 2010 року.
З вищенаведеного випливає, що ОСОБА_2, будучи уповноваженим ОСОБА_4, як фізична особа, а не як суб"єкт господарювання, не міг організувувати та проводити азартні ігри з метою отримання прибутку в АДРЕСА_1.
Факт організації та проведення азартних ігор ОСОБА_2 спростовується матеріалами справи та є недоведеним у відповідності до статті 71 КАС України.
У відповідності до ч. 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
У відповідності до Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року положення ч. 1 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України слід розуміти так, що суд, керуючись зазначеним принципом, має розглядати право не як закон чи систему нормативних актів, а як втілення справедливості. Суд має спрямовувати своє провадження на досягнення справедливості, що і є правосуддям.
Згідно ч. 3 статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
У відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.
Згідно статті 1 протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод (який ратифікований Україною 11.09.1997 року ) кожна фізична особа або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.
Відповідно до ч.1,2 статті 319 Цивільного кодексу України, власник на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається належним йому майном та має право вчиняти щодо свого майна будь -які дії, що не суперечать закону.
Слід звернути увагу також на ту обставину, що чинним законодавством України встановлено відповідальність не тільки за організацію та проведення азартних ігор, а й за участь в таких іграх. Така відповідальність передбачена статтею 181 КУпАП. Проте позивачем не надано суду постанови відносно будь-якої особи-гравця у зв’язку з отриманням ним 09 грудня 2010 року виграшу або призу внаслідок створення умов ОСОБА_2 для здійснення азартних ігор.
Згідно статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Статтею 86 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуєтсья на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.
Суд не приймає до уваги посилання представника позивача на той факт, що відносно відповідача порушено кримінальну справу за ч. 1 статті 203 КК України, яка знаходиться на розгляді у Рогатинському районному суді, та необхідність зупинення даної справи з огляду на наступне.
Частина 1 ст.203 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу.
Згідно Постанови Пленум Верховного Суду України, від 25.04.2003, № 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона і за зайняття якими передбачено кримінальну відповідальність за ст. 203 КК, необхідно розуміти, зокрема, такі:
1) якими громадяни, навіть зареєстровані як суб'єкти підприємництва, та юридичні особи - суб'єкти господарської діяльності певної форми власності чи організаційно-правової форми займатися не вправі без зміни свого правового статусу (відсутність необхідної освіти, кваліфікації тощо), а тому не можуть одержати ліцензії на їх здійснення, тобто види діяльності, які можуть здійснюватися лише спеціальними суб'єктами;
2) якими ні фізичні, ні юридичні особи не вправі займатися взагалі (внаслідок заборони законом такої діяльності);
3) які можуть здійснюватися лише державними підприємствами, підприємствами певних організаційно-правових форм або підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України (згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності в них ліцензій);
4) якими не можуть займатися певні суб'єкти господарської діяльності через те, що види діяльності, якими вони вже займаються, виключають таку можливість (наприклад, аудиторам заборонено безпосередньо займатися торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю);
5) якими громадяни згідно із законом не мають права займатись у зв'язку з наявністю в них непогашеної або незнятої судимості за окремі злочини.
Треба також мати на увазі, що чинним законодавством для окремих категорій громадян, названих у ст. 2 Закону України "Про підприємництво", ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" та ст. 5 Закону України "Про боротьбу з корупцією", встановлено заборону безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю. Оскільки заборона поширюється на зайняття підприємницькою діяльністю взагалі, то зайняття цими громадянами будь-якими її окремими видами, що підлягають ліцензуванню, без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва тягне відповідальність за ст. 202 КК. Якщо такі особи займатимуться видами діяльності, щодо яких є спеціальна встановлена законом заборона, то їх відповідальність настає за ст. 203 КК (за наявності в їх діях ознак цього злочину).
Як вбачається із змісту позовних вимог позивач звернувся до суду відповідно до своїх завдань в межах своїх повноважень на виконання вимог закону про заборону грального бізнесу в Україні.
За організацію та проведення на території України азартних ігор згідно чинного закоодавства передбачена як кримінальна так і адміністративно-правова відповідальність.
Кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом передбачена ст.203-2 КК України.
Доказів того, що відносно відповідача по справі порушено кримінальну справу за вказаною статтею і справа знаходиться на розгляді в суді позивачем суду не надано.
Таким чином наявність рішення в кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_2 за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.203 КК України не може жодним чином підтверджувати наявність чи відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення осіб які беруть участь у справі.
Суд не вважав за потрібне викликати в судове засідання для дачі пояснень свідків, які давали пояснення в ході розлідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.1 ст.203 КК України. Оскільки пояснення цих осіб впливають тільки на наявність чи відсутність складу злочину передбаченого ч.1 ст.203 КК України, і жодним чином не можуть впливати на предмет доказування в даній справі, так як по факту організації та проведення азартних ігор кримінальну справу відносно ОСОБА_2 не порушено.
При цьому суд не приймає до уваги посилання позивача на неможливість в наданні доказів, що містяться в кримінальній справі, яка знаходиться на розгляді в Рогатинському районному суді, оскільки жодних перешкод у наданні тих чи інших доказів у позивача не було.
Підсумувавши наведене, суд приходить до висновку, що внаслідок не доведення позивачем обставин, на яких грунтуються його вимоги, відсутні будь-які фактичні дані, щодо факту організації та проведення азартних ігор саме ОСОБА_2
За таких обставин в задоволенні позову слід відмовити.
На підставі ст. 124 Конституції України, керуючись ст. ст. 69, 70, 86, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні позову відмовити.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб’єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбаченому частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п’ятиденного строку з моменту отримання суб’єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.
Постанова набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова складена в повному обсязі 20.06.2011 року.
Суддя: Шумей М.В.