ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"01" червня 2011 р.Справа № 14/44/08

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Картере В.І., Жекова В.І.,

секретар судового засідання Марінова І.І.

за участю представників учасників процесу:

від АТВТ „Гілея” Якшин С.А., Кузнецов І.Є.

від Первомайського міськрайонного центру зайнятості не з’явилися

від Миколаївське обласне відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності не з’явилися

від Державного агентства резерву України не з’явилися

від Філії центрального музею Збройних Сил України - музею ракетних військ стратегичного призначення не з’явилися

від Єланецької міжрайонної ДПІ Бурденюк М.Л.

від ВАТ „Енергопостачальна компанія” не з’явилися

від ТОВ „АУЗ Факторинг” не з’явилися

від ТОВ „Торговий дім „Агрооб’єднання” не з’явилися

від Сільськогосподарського ТОВ „Зоря” не з’явилися

від Регіонального відділення Фонду державного майна України по Кіровоградській області не з’явилися

від ТОВ „Альтернатива” не з’явилися

від УПФУ в м. Первомайську Миколаївської області не з’явилися

від ТОВ „ТД „Статус Агро” не з’явилися

від ВАТ „Золотоношам’ясо” не з’явилися

від ТОВ „Зоря-сервіс” не з’явилися

від ТОВ „АТІС” не з’явилися

від ПСП „Кумари” не з’явилися

від ТОВ „Будівельна компанія „Будкомплекс” не з’явилися

від ТОВ „Черкаська птахофабрика” не з’явилися

від ТОВ „Агротейд” не з’явилися

від ВАТ „Миколаївгаз” не з’явилися

від ПСП імені Партизанської іскри не з’явилися

від ПАТ „Дочірній Банк Спецбанку Росії” Шестюк О.М.

від ПАТ „Всеукраїнський Акціонерний банк” (ПАТ „ВіЕйБі Банк”) Кошова Ю.П.

від Селянської спілки приватних паїв „Сергіївна” не з’явилися

від Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_8 не з’явилися

від Первомайського райкому профспілки працівників агропромислового комплексу не з’явилися

від Первомайської об’єднаної ДПІ не з’явилися

від Первомайської міської ради Свідерко С.В.

від ТОВ „Сван” не з’явилися

від ОСОБА_10 ОСОБА_10

розглянула апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства „Всеукраїнський Акціонерний банк” (ПАТ „ВіЕйБі Банк”);  Акціонерного товариства відкритого типу „Гілея”

на ухвалу господарського суду Миколаївської  області

від 29.04.2011 р. (відсторонення від посади керівника боржника)

у справі № 14/44/08

за заявою ініціюючого кредитора: Відкритого акціонерного товариства „Первомайськавтотранс”

до боржника Акціонерного товариства відкритого типу „Гілея”

за участю кредиторів:

1.          Первомайського міськрайонного центру зайнятості

2.          Миколаївське обласне відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності

3.          Державного агентства резерву України

4.          Філії центрального музею Збройних Сил України - музею ракетних військ стратегичного призначення

5.          Єланецької міжрайонної державної податкової інспекції

6.          Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія”

7.          Товариства з обмеженою відповідальністю „АУЗ Факторинг”

8.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Агрооб’єднання”

9.          Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю „Зоря”

10.          Регіонального відділення Фонду державного майна України по Кіровоградській області

11.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Альтернатива”

12.          Управління Пенсійного фонду України в м. Первомайську Миколаївської області

13.          Товариства з обмеженою відповідальністю „ТД „Статус Агро”

14.          Відкритого акціонерного товариства „Золотоношам’ясо”

15.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Зоря-сервіс”

16.          Товариства з обмеженою відповідальністю „АТІС”

17.          Приватного сільськогосподарського підприємства „Кумари”

18.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Будкомплекс”

19.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Черкаська птахофабрика”

20.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Агротейд”

21.          Відкритого акціонерного товариства „Миколаївгаз”

22.          Приватного сільськогосподарського підприємства імені Партизанської іскри

23.          Публічного акціонерного товариства „Дочірній Банк Спецбанку Росії”

24.          Публічного акціонерного товариства „Всеукраїнський Акціонерний банк” (ПАТ „ВіЕйБі Банк”)

25.          Селянської спілки приватних паїв „Сергіївна”

26.          Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_8

27.          Первомайського райкому профспілки працівників агропромислового комплексу

28.          Первомайської об’єднаної державної податкової інспекції

29.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Сван”

за участю арбітражного керуючого

ОСОБА_10

про визнання банкрутом

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.05.2011р. прийняті до провадження та призначені до розгляду на 01.06.2011р. апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства „Всеукраїнський Акціонерний банк” (ПАТ „ВіЕйБі Банк”);  Акціонерного товариства відкритого типу „Гілея” на ухвалу господарського суду Миколаївської  області від 29.04.2011 р. (відсторонення від посади керівника боржника) у справі № 14/44/08.

Учасники судового процесу повідомлені належним чином про час і місце розгляду апеляційних скарг, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення та реєстром вихідної кореспонденції Одеського апеляційного Господарського суду за 19.05.2011р.

Апеляційна скарга розглянута за правилами ст. 102 ГПК України.

В судовому засіданні 01.06.2011р. згідно із приписами ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.01.2008р. порушено провадження у справі № 14/44/08 про визнання банкрутом Акціонерного товариства відкритого типу „Гілея”.

Розпорядник майна боржника ОСОБА_10 звернувся до суду із клопотанням (т. 9 а.с.8-9) про відсторонення керівника боржника АТВТ „Гілея” ОСОБА_11 від посади, посилаючись на те, що відносно останнього порушено кримінальну справу та оголошено його у розшук, крім того керівник боржника весь час відсутній за місцезнаходженням АТВТ „Гілея”, фактично дії щодо управління товариством не здійснюються це ускладнює та робить неможливим виплату заробітної плати працівникам боржника, що нарахована в період провадження у справі про банкрутство. При цьому, неможливо забезпечити права громадян України на звернення до суду з метою примусового отримання нарахованої, але не виплаченої заробітної платні, оскільки право видачі та підпису відповідних довідок про розмір заборгованості з заробітної плати належить саме керівнику боржника, а не розпоряднику майна. Також відсутність керівника боржника створює ситуацію, при якій неможливо забезпечити правильну організацію бухгалтерського аналітичного та синтетичного обліку, підготування та подачі податкової звітності, сплати передбачених чинним законодавством України податків (зборів) та обов’язкових платежів. Крім того, відсутність оплати отриманих послуг, призводить до таких наслідків як відключення боржника від енергопостачання.

В процесі розгляду даної справи, ухвалою господарського суду Миколаївської області від   29.04.2011р. зі справи №  14/44/08 (суддя Філінюк І.Г.) клопотання розпорядника майна від 29.04.2011р. № 9777/2011 задоволено, відсторонено від посади керівника боржника АТВТ „Гілея” ОСОБА_11 та покладено виконання його обов’язків на розпорядника майна ОСОБА_10

Ухвала суду вмотивована обгрунтованістю клопотання розпорядника майна, яке підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Не погоджуючись з ухвалою суду голова правління АТВТ „Гілея” звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду першої інстанції від 29.04.2011р. зі справи № 14/44/08 скасувати та прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання розпорядника майна відмовити, посилаючись на неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи та визнання встановленими недоведених обставин, зокрема:

          -станом на день винесення оскарженої ухвали відсутній вирок у кримінальній справі відносно керівника боржника. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, виражається у безпідставній невиплаті заробітної плати. Перешкодою для виплати заробітної плати є арешт банківського рахунку АТВТ „Гілея”;

          -керівник АТВТ „Гілея” письмово звертався до первомайського міжрайонного прокурора Миколаївської області та місцевих органів ДВС із вимогою зняти арешт з рахунку боржника для виплати поточної та погашення заборгованості заробітної плати працівникам товариства. На сьогоднішній день жодної відповіді не отримано, арешт не знято;

          -за результатами перевірки Первомайською міжрайонною прокуратурою Миколаївської області 04.11.2010р. порушено кримінальну справу відносно арбітражного керуючого ОСОБА_10 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України;

          -задоволене місцевим судом клопотання в порушення вимог ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” не містить відомостей про перешкоджання керівником боржника діям розпорядника майна, а також про вчинення керівником боржника дій, що порушують права та законні інтереси боржника і кредиторів;

          -клопотання про відсторонення керівника боржника подане безпосередньо в судовому засіданні. Копії клопотання не направлялись сторонам та учасникам справи. Боржник позбавлений можливості подати свої заперечення на клопотання про відсторонення керівника та подати необхідні докази;

          -ОСОБА_11 не був залучений в якості третьої особи до участі у справі, не дивлячись на те, що ухвала стосується безпосередньо його прав та обов’язків;

Також не погоджуючись з ухвалою суду ПАТ „ВіЕйБі Банк” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду першої інстанції від 29.04.2011р. зі справи № 14/44/08 скасувати, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, а саме:

  -як на основну підставу скасування постанови місцевого господарського суду від 13.09.2010р., яка прийнята за наслідками розгляду клопотання комітету кредиторів про введення процедури ліквідації боржника, Вищий господарський суд України вказав на неможливість зробити висновки щодо наявності правових підстав для створення комітету кредиторів та правомірність прийнятих комітетом кредиторів рішень;

          -протокол зборів комітету кредиторів  від 08.02.2011р. № 4, на який посилається суд як на підставу задоволення клопотання розпорядника майна про припинення повноважень керівника боржника та призначення виконуючим обов’язки керівника арбітражного керуючого, не може мати ніяких правових наслідків, оскільки такий комітет кредиторів не є повноважним органом створеним відповідно до Закону;

          -в ухвалі від 15.04.2011р., якою призначено розгляд справи в судовому засіданні на 29.04.2011р. відсутня інформація про місце проведення засідання;

          -в порушення норм ст. 87 ГПК України ухвалу від 15.04.2011р. про призначення розгляду справи № 14/44/08 на 29.04.2011р. надіслано банку 27.04.2011р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення за                № 5400114322969, що підтверджено штампом поштового відділення, тобто через дванадцять днів з моменту винесення;

          -в порушення процесуальних норм, фіксування судового процесу в засіданні 29.04.2011р. здійснено після перерви в судовому засіданні при повторно заявленому клопотанні представника банку

-в порушення вимог ст. 111-12 ГПК України суддею не відкрито провадження з нового розгляду справи, і звісно не виконано вказівок Вищого господарського суду України, що містяться в постанові від 21.01.2011р.;

-суддею Філінюк І.Г. арбітражному керуючому 26.04.2011р. видано ухвалу від 15.04.2011р. про призначення засідання, та зобов’язано останнього повідомити всіх кредиторів, що є порушенням процесуальних норм, оскільки передача повноважень суду іншим особам Законом не передбачена;

-в мотивувальній частині оскарженої ухвали судом відхилено клопотання ПАТ „ВіЕйБі Банк” про відкладення розгляду справи з підстав належного повідомлення кредитора про час проведення засідання, але такі висновки суду спростовуються наявним у справі фіскальним чеком про відправлення рекомендованого листа за № 5430200507846 та квитанцією про кур’єрську доставку;

-не можна погодитись із доводами арбітражного керуючого про відсутність можливості управляти товариством, оскільки є діючий орган –Спостережна рада, що обрана загальними зборами від 20.10.2006р. яка повноважна призначати керівника підприємства.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників учасників процесу оцінивши наявні докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів встановила наступне:

До господарського суду Миколаївської області в межах справи про банкрутсво АТВТ „Гілея”, розпорядник майна ОСОБА_10 звернувся із клопотанням від 29.04.2011р. вх.№ 9777/2011 про відсторонення від посади керівника боржника –ОСОБА_11, посилаючись на приписи ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” у процедурі розпорядження майном за клопотанням сторін, учасників провадження у справі про банкрутство, або розпорядника майна, що містить відомості про перешкоджання керівником боржника діям розпорядника майна, а також про вчинення керівником боржника дій, що порушують права та законні інтереси боржника і кредиторів, господарський суд має право відсторонити керівника боржника від посади та покласти виконання його обов'язків на розпорядника майна. Про усунення керівника боржника від посади господарський суд виносить ухвалу, яка може бути оскаржена керівником боржника у встановленому порядку.

Обгрунтовуючи клопотання про відсторонення керівника АТВТ „Гілея” розпорядник майна посилається на нездійснення головою правління ОСОБА_11 діяльності стосовно належної організації керівництва підприємством –боржником; відсутність керівника на робочому місці, що призводить до неможливості виплати нарахованої заробітної плати, а також забезпечення бухгалтерського обліку та подання податкової звітності, сплати податків (зборів) обов’язкових платежів.

В обгрунтування зазначених доводів розпорядником майна надано лист Первомайської міжрайонної прокуратури Миколаївської області від 07.02.2011р. № 22-841вих-11, з якого вбачається, що вказаною прокуратурою 18.10.2010р. порушено кримінальну справу № 10750025 відносно голови правління АТВТ „Гілея” ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, та 22.10.2010р. пред’явлено обвинувачення. При цьому постановою слідчого від 19.01.2011р. обвинуваченого ОСОБА_11 об’явлено в розшук (т. 9, а.с. 10).

Крім того, в матеріалах справи наявний протокол зборів комітету кредиторів від 08.02.2011р. № 4, згідно із яким представниками членів комітету кредиторів від ТОВ „Будівельна компанія „Будкомплекс”, СТОВ „Зоря”, ВАТ „Первомайськавтотранс”, ТОВ „Зоря-сервіс”, ТОВ „Альтернатива”, прийнято рішення про направлення до господарського суду Миколаївської області клопотання щодо винесення ухвали про припинення повноважень керівника боржника АТВТ „Гілея” ОСОБА_11 та призначення виконуючим обов’язки керівника–розпорядника майном по даній справі ОСОБА_10.(т. 9, а.с. 12-13)

Таким чином, посилання керівника АТВТ „Гілея” в апеляційній скарзі на відсутність відомостей в клопотанні розпорядника майна щодо перешкоджання керівником боржника діям розпорядника майна, а також про вчинення керівником боржника дій, що порушують права та законні інтереси боржника і кредиторів до уваги не приймаються, оскільки суперечать наявним в матеріалах справи доказам. Доводи апеляційної скарги стосовно того що розпорядником майна, копії клопотання не направлені учасникам процесу суперечать фактичним обставинам, оскільки в матеріалах справи наявні відповідні докази поштових відправлень(т. 9, а.с. 15-34). При цьому, чинним законодавством не передбачено обов’язку надсилання клопотання про відсторонення керівника боржника саме керівнику, а не на адресу підприємства-боржника.

Керівник АТВТ „Гілея” в апеляційній скарзі посилається на те, що судом не враховано той факт, що станом на день винесення оскарженої ухвали відсутній вирок у кримінальній справі, а також те, що перешкодою для виплати заробітної плати є арешт банківського рахунку АТВТ „Гілея”. При цьому звернення до органів ВДВС та прокуратури щодо зняття арешту з рахунків боржника для здійснення дій направлених на виплату заробітної плати залишені без відповіді та задоволення. Крім того в апеляційній скарзі зазначено про наявність порушеної кримінальної справи відносно розпорядника майна ОСОБА_10 Між тим,  будь які докази в обгрунтування вказаних доводів в матеріалах справи відсутні та не є підставами для скасування оскарженої ухвали, у розумінні приписів ст. 104 ГПК України.

Твердження керівника підприємства-боржника ОСОБА_11 щодо не залучення його до участі у справі як третьої особи до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки відповідно до ст. 27 ГПК України останній не позбавлений права звертатись до суду із відповідним клопотанням. Крім того, вступ до справи третьої особи є правом заінтересованих учасників процесу чи інших осіб, а не обов’язком суду.

Доводи апеляційної скарги ПАТ „ВіЕйБі Банк” стосовно того, що протокол зборів комітету кредиторів  від 08.02.2011р. № 4, на який посилається суд як на підставу задоволення клопотання розпорядника майна не може мати ніяких правових наслідків, з тих підстав, що такий комітет кредиторів не є повноважним органом створеним відповідно до Закону не грунтуються на фактичних обставинах, оскільки безпосередньо до суду із клопотанням звернувся розпорядник майна ОСОБА_10 Крім того, підставою звернення до суду є не протокол зборів комітету кредиторів, а невиконання керівником боржника дій передбачених законом і статутом. Крім того, посилання на вказівку Вищого господарського суду України в постанові від 25.01.2011р. відносно неможливості зробити висновки щодо наявності правових підстав для створення комітету кредиторів та правомірність прийнятих комітетом кредиторів рішень, не є підставою для скасування оскарженої ухвали, оскільки, як зазначено вище, господарським судом розглянуто клопотання розпорядника майна та зазначено про наявність протоколу зборів комітету кредиторів АТВТ „Гілея” від 08.02.2011р. № 4, яким оформлено рішення про звернення до суду із клопотанням про відсторонення керівника боржника та призначення виконуючим обов’язків керівника підприємства-боржника, розпорядника майна ОСОБА_10, яке в матеріалах справи відсутнє і судом не розглядалось.     

Посилання банку на відсутність в оскарженій ухвалі відомостей щодо місця проведення засідання; не здійснення фіксування всього процесу технічними засобами під час винесення ухвали від 29.04.2011р. зі справи          № 14/44/08; передачі судом своїх повноважень арбітражному керуючому відносно надсилання копії ухвали від 15.04.2011р.; неналежне повідомлення банку щодо місця судового засідання від 29.04.2011р. не можуть бути підставою для скасування оскарженої ухвали, оскільки згідно із ч. 2 ст. 104 ГПК України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. При цьому, колегія суддів відзначає, що провадження у даній справі здійснюється на протязі 3 років, представники ПАТ „ВіЕйБі Банк” неодноразово приймали участь в судових засіданнях, які здійснювались в рамках провадження у справі, що свідчить про освідомленість банківської установи про місце судових засідань. Копія ухвали від 15.04.2011р. відправлена на адресу банку про, що свідчить штамп канцелярії господарського суду Миколаївської області. Оскаржена ухвала отримана представником ПАТ „ВіЕйБі Банк” 04.05.2011р., що підтверджується заявою про видачу копії судового рішення від 29.04.2011р.(а.с. 67, т. 9). Крім того, представник банку прийняв участь в судовому засіданні під час винесення ухвали від 29.04.2011р. і будь які зауваження з приводу допущених неправильностей або неповноту протоколу учасником процесу не надавались. При цьому в протоколі судового засідання зазначено, що судове засідання розпочате без звукозапису згідно із заявами присутніх учасників процесу. Проте після прибуття представника банку за заявою останнього розпочато звукозапис судового засідання. Отже колегія суддів вважає, що у даному випадку судом не допущено порушень норм процесуального права, які могли призвести до прийняття неправильного рішення.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що спостережна рада повноважна призначити керівника підприємства колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки такі доводи не зумовлюють зміну чи скасування оскарженої ухвали, у зв’язку з тим, що ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” передбачено право сторін, учасників провадження у справі про банкрутство та розпорядника майна на звернення до суду із клопотанням про відсторонення керівника боржника у випадку перешкоджання ним діям розпорядника майна, а також у випадку вчинення керівником боржника дій, що порушують права та законні інтереси боржника та кредиторів, яке підлягає розгляду судом із винесенням відповідного процесуального документа.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для скасування ухвали господарського суду від 29.04.2011р. якою задоволено клопотання про відсторонення керівника боржника АТВТ „Гілея” ОСОБА_11 від посади та покладено виконання його обов’язків на розпорядника майна з даної справи, у зв’язку з чим оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 85,99,101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

                                                  ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 29.04.2011р. зі справи № 14/44/08 залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня ії прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя  В.Т. Пироговський

          Судді  В.І. Картере

 В.І. Жеков

Повний текст постанови підписано 06.06.2011р.