ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,  

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2011 р.                                                            Справа № 61/162-10

вх. № 6040/4-61

Суддя господарського суду Рильова В.В. 

при секретарі судового засідання Волощук К.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з"явився;

відповідача - ОСОБА_1., за довіреністю №85-Ф/11 від 31.03.2011р.;

першої третьої особи - не з"явився;

другої третьої особи - не з"явився;   

розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства з іноземними інвестиціями "С.А.К.О. ЛТД", м. Харків  

до  

Товариства з обмеженою відповдальністю "Український промисловий банк" в особі Харківської філії, м. Харків

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Харків

2) Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, м.Харків  

про  визнання напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

 Позивач - ТОВ  підприємство з іноземними інвестиціями "С.А.К.О. ЛТД", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ "Український промисловий банк" в особі Харківської філії про визнання таким , що не підлягає виконанню виконавчого напису , вчиненого 01.07.2009р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим №924, про звернення стягнення на належну ТОВ  підприємству з іноземними інвестиціями "С.А.К.О. ЛТД" нежитлову будівлю спортивно - оздоровчого комплексу літ. "А-1", що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1.

Крім того, позивачем подана заява про забезпечення позову  в якій він просить суд зупинити звернення стягнення на належну ТОВ  підприємству з іноземними інвестиціями "С.А.К.О. ЛТД" нежитлову будівлю спортивно - оздоровчого комплексу літ. "А-1", що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, на підставі виконавчого напису , вчиненого 01.07.2009р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим №924.

Вирішуючи це клопотання суд керується ст.ст. 66, 67 ГПК України. Згідно ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Суд також враховує Роз’яснення ВАСУ від 23.08.94р. №02-5/611 „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” та Інформаційний лист ВГСУ від 12.12.2006 р. №01-8/2776 „Про деякі питання практики забезпечення позову”, де зокрема, звертається увагу судів на наступне. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

В даному разі до заяви про забезпечення позову позивачем не додано доказів того, що відповідач дійсно має наміри і має можливість вчинити дії, та/або передбачені чинним законодавством правочини, які можуть утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Відсутні такі докази і в матеріалах справи.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що заява позивача про забезпечення позову є необґрунтованою, а тому правових підстав для її задоволення немає.

15.02.2011р. від ТОВ "Український промисловий банк" в особі Харківської філії на адресу господарського суду Харківської області надійшла касаційна скарга на ухвалу господарського суду Харківської області від 28.12.2010р. та на постанову   Харківського апеляційного господарського суду   від "27" січня 2011 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.02.2011р. провадження у справі 61/162-10 зупинено до розгляду Вищим  господарським судом України касаційної скарги ТОВ "Український промисловий банк" в особі Харківської філії на постанову   Харківського апеляційного господарського суду   від "27" січня 2011 р.

Постановою Вищого  господарського суду України від 17.03.2011р. касаційну скаргу залишено без задоволення, постанову   Харківського апеляційного господарського суду   від "27" січня 2011 р.  залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.05.2011р. провадження у справі 61/162-10 поновлено та її розгляд призначено на 18.05.2011р.

В судове засідання 18.05.2011р. представник позивача не з"явився, документів, витребуваних судом не надав, через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв"язку із зайнятістю представника позивача в іншому судовому засіданні.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.05.2011р. проти позову заперечував в повному обсязі, надав відзив на позовну заяву, який долучено судом до матеріалів справи, проти клопотання позивача про відкладення розгляду справи заперечував.

Треті особи в судове засідання 18.05.2011р., не з"явились, своїх повноважних представників не направили, документів , витребуваних судом не надали. Про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Суд, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи зазначає наступне. Згідно ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, керуючись положеннями статті 69 ГПК України, в якій зазначено, що спір  має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви та у  виняткових  випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей  розгляду  спору,  господарський  суд  ухвалою   може продовжити  строк  розгляду спору,  але не більш як на п'ятнадцять днів, зважаючи на те, що строк розгляду справи спливає 18.05.2011р., а клопотання про продовження строку розгляду справи від сторін не надходило, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, у зв’язку із відсутністю строку, передбаченого чинним законодавством для відкладення розгляду справи.

При цьому, суд зазначає, що обставини справи свідчать про наявність у справі  матеріалів справи достатніх для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення. Крім того, суд приймає до уваги, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання). Проте, нових доказів позивачем не надано та про можливість їх надання в майбутньому в клопотанні позивача про відкладення справи не зазначено.

Суд також зазначає, що згідно ч.3 ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Подача клопотань спрямованих на штучне затягування судового процесу, суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист праві людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Клопотання позивача про відкладення розгляду справи є необґрунтованим і таким, що не відповідає принципу добросовісності в користуванні процесуальними правами. До клопотання не додано жодних доказів відповідного судового засідання – в ньому не зазначено, ні номеру справи, ні складу суду, ні найменувань сторін, ні інших реквізитів справи. До клопотання не додано ні ухвали про призначення судового засідання, ні позову, ні інших доказів існування відповідної справи та відповідного судового засідання. В клопотанні також не пояснюється з яких підстав позивачем віддана перевага іншому судовому засіданню всупереч засіданню у даній справі, про яке він був повідомлений завчасно.

Крім того, суд відмовляючи в задоволенні цього клопотання і вважаючи неповажними причини неявки представника позивача у судове засідання, керується ч. 1 ст. 28 ГПК України. Згідно її положень справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Причини неявки директора -  ТОВ "С.А.К.О. ЛТД", в судове засідання позивачем суду не повідомлені. Не надано також пояснень щодо причин неприбуття в судове засідання інших представників.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України обов’язок доказування і подання доказів покладено на сторони, а також те, що ухвалою суду від 10.05.2011 року сторони було повідомлено , що у разі неявки їх представників у судове засідання та ненадання витребуваних судом документів, суд має право розглянути справу за наявними в ній матеріалами, суд згідно зі статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами без участі представників позивача та третіх осіб.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, проаналізувавши доводи позовної заяви та відзиву на неї , повно та всебічно дослідивши  обставини справи та докази на їх підтвердження,  суд встановив наступне.

20.12.2007р. між позивачем ТОВ "С.А.К.О. ЛТД" та відповідачем ТОВ «Український промисловий банк» було укладено іпотечний договір №4/Zсмбвліп-07-01, у якості забезпечення виконання ФОП ОСОБА_3 зобов’язань за кредитним договором  на відкриття відновлювальної мультивалютної лінії від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ, за яким банк надав позичальнику кредит в сумі 5050000,00 грн. , а позичальник зобов'язався в порядку, передбаченому Кредитним договором, повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитними коштами в розмірі 17% річних у гривні, 13,8% річних у доларі США, 12,5% у євро, комісія за управління кредитною лінією - відсутня, комісія за надання кредиту - 1,3% від ліміту кредитування, без ПДВ, комісія за видачу готівки з каси - відсутня.

Згідно умов іпотечного договору № 4/2смбмлвіп-07-02 від 20.12.2007 року, позивач забезпечив вимоги банку до позичальника за Кредитним договором, а також будь-якими змінами і доповненнями до нього, в тому числі стосовно збільшення процентної ставки за користування кредитом, строку кредитування, суми кредиту тощо, у повному обсязі, включаючи комісії, штрафні санкції у розмірі та у випадках, передбачених Кредитним договором, витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за Кредитним договором зверненням стягнення на предмет іпотеки, витрат на утримання та збереження предмета іпотеки, витрат на страхування предмету іпотеки, збитків, завданих порушенням Кредитного договору та іпотечного договору.

13.11.2008 року банк та позичальник підписали додатковий договір № 1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору, відповідно до умов якого були змінені умови Кредитного договору, зокрема:

-          встановлена комісія за управління кредитною лінією у розмірі 6,84% річних від суми фактичної заборгованості у гривні, без ПДВ, яка нараховується з 01.11.2008 р.;

-          встановлена комісія за управління кредитною лінією у розмірі 2,04% річних від суми фактичної заборгованості у доларі США, без ПДВ, яка нараховується з 01.11.2008 р.;

- комісія за управління кредитною лінією у розмірі 2,28% річних від суми фактичної заборгованості у євро, без ПДВ, яка нараховується з 01.11.2008 р.

Станом на 02.02.2009р. перед відповідачем ТОВ «Український промисловий банк» утворилась сума заборгованості позичальника за кредитним договором  від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ у розмірі 5346227,98грн.

02.02.2009 року банком на адресу позивача надіслано вимогу про усунення порушення, відповідно до якої банк вимагав від позивача виконати основне зобов'язання - сплатити борг у сумі 5346227,98  протягом 30  днів. Таку ж вимогу отримав позичальник.

У зв’язку з невиконанням кредитних зобов’язань і не усуненням порушень банк звернувся до Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2., яка на підставі заяви банку та доданих до неї документів вчинила на Іпотечному договорі від 20.12.2007р. №4/Zсмбвліп-07-02 виконавчий напис від 01.07.2009р. Згідно цього виконавчого напису приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на майно, котре є  предметом іпотеки за іпотечним договором (нежитлову будівлю спортивно - оздоровчого комплексу літ. «А-1», яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 404,6 кв.м.) для задоволення вимог ТОВ «Український промисловий банк» за кредитним договором  від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ у розмірі 5737720,86 грн.

Позивач вважає, що іпотечний договір від 20.12.2007р. №4/Zсмбвліп-07-02 припинив свою дію з 13.11.2008р., тобто з моменту підписання додаткового договору №1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору, оскільки обсяг відповідальності позивача за іпотечним договором був збільшений.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Відповідач проти позову заперечує та у своєму відзиві на позовну заяву вказує на те, що позивачем неправомірно зазначено, що іпотечний договір № 4/2смбмлвіп-07-02 від 20.12.2007 року припинився з 13.11.2008 року, тобто з моменту підписання додаткового договору № 1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору. Висновки Позивача щодо припинення іпотечного договору № 4/2смбмлвіп-07-02 від 20.12.2007 року з посиланням на приписи положень ч. 1 ст. 559. ЦК України, у відповідності до якої порука припиняється у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, є безпідставними, оскільки положення вищезазначеної статті застосовуються до відносин, що виникають з договорів фінансової поруки, у відповідності до яких виникає обов'язок поручителя надати таке ж виконання, до якого зобов'язаний основний боржник - сплатити боржнику певну суму коштів.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

Суд вважає висновок позивача щодо припинення іпотечного договору неправомірним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства з наступних підстав.

У відповідності до ст.1 ЗУ «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Договір № 4/2смбмлвіп-07-02 від 20.12.2007 року укладений між банком та позивачем є іпотечним договором та до нього застосовуються положення ЗУ «Про іпотеку», зокрема положення:

-          ст. З, відповідно до якої іпотекою може бути забезпечено виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

-          ст. 7, у відповідності до якої за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь- якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно пункту 6.2. іпотечного договору 4/2смбмлвіп-07-02 від 20.12.2007 року цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим договором. У випадку продовження строків виконання зобов'язань за Кредитним договором (шляхом укладення додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов'язань.

Відповідно до п.1.1 іпотечного договору іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя за кредитним договором №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ від 20.12.2007р. (а також будь - якими змінами і доповненнями до нього, в тому числі стосовно збільшення процентної ставки за користування кредитом , строку кредитування , суми кредиту тощо), укладеним між іпотекодержателем і ФОП ОСОБА_3., за умовами якого останній зобов"язаний іпотекодержателю по 19.12.2017р. включно , у порядку , строки та на умовах, встановлених кредитним договором , повернути кредит у розмірі 5050000,00грн., сплатити проценти, комісії та штрафні санкції у розмірі і у випадках , передбачених Кредитним договором.

А тому посилання позивача на збільшення обсягу зобов"язань  ФОП ОСОБА_3., шляхом укладання додаткового договору № 1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору, без згоди позивача, є недоречними , оскільки укладаючи договір іпотеки , позивач в п.1.1 погодився зі всіма змінами і доповненнями до нього, в тому числі стосовно збільшення процентної ставки за користування кредитом , строку кредитування , суми кредиту тощо.

Також, суд вважає недоречними посилання позивача у своїй позовній заяві на положення ст.ст. 553, 559 ЦК України, оскільки вимоги кредитора за кредитним договором № 4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ від 20.12.2007 року, а також з будь-якими змінами доповненнями до нього, забезпечені не порукою, у відповідності до якої виникає обов'язок поручителя надати таке ж виконання, до якого зобов'язаний основний боржник - сплатити боржнику певну суму коштів, а заставою (ст. 572 ЦК України), зокрема іпотекою (ст. 575 ЦК України). В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна.

З огляду на приписи вищезазначених норм та відповідно до положень ст. 546 Цивільного кодексу України порука та застава є окремими самостійними способами забезпечення зобов'язання, а відтак застосування до договору іпотеки положень ст. 559 ЦК України, як підстави припинення поруки є безпідставним, оскільки договір іпотеки є різновидом договору застави та окремим засобом забезпечення зобов'язання.

Позиція щодо неправомірності застосування до договору іпотеки положень ст. 559 ЦК України, викладена у Постанові ВГСУ від 13 жовтня 2010 р. по справі № 29/395-09 за позовом Корпорації "УОЛТСЕМ, ІНК" (другий майновий поручитель за кредитним договором № 4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ від 20.12.2007 року ) до товариства з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк»в особі Харківської філії про розірвання іпотечного договору № 4/2смбмлвіп-07-01 від 20.12.2007.

Підставою відмови в позові наразі є відсутність у матеріалах справи доказів, які б свідчили про невідповідність спірного виконавчого напису від 01.07.2009р.  вимогам закону. Про це, зокрема, свідчить викладене нижче.

Відповідно ст. 575 ЦК України, ст. 1 Закону України „Про іпотеку” іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

На підставі ст. 12 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 33 Закону України „Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У відповідності до ст. 35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Згідно ст.ст.87-90 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення;  суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно п. 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5 Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.  Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. ПКМУ від 29.06.1999 р. №1172 для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються такі документи: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З урахуванням зазначених правових норм та встановлених матеріалами справи обставин справи суд приходить до наступних висновків.

По-перше, на момент вчинення спірного виконавчого напису існувала заборгованість позичальника перед відповідачем за кредитним договором на відкриття відновлювальної мультивалютної лінії від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ  і ця заборгованість носила безспірний характер. Це випливає з матеріалів, які містяться у справі, зокрема, з договору на відкриття відновлювальної мультивалютної лінії від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ, з вимог відповідача про усунення порушень, розрахунків заборгованості. Це також підтверджується поясненнями представників сторін, які були надані ними в судових засіданнях, та не спростовується позивачем.

По-друге, на момент вчинення спірного виконавчого напису існували передбачені Законом України „Про іпотеку” та Іпотечним договором від 20.12.2007р. №4/Zсмбвліп-07-02 умови для звернення стягнення на предмет іпотеки: порушення строків погашення кредиту та відсотків за договором про на відкриття відновлювальної мультивалютної лінії від 20.12.2007р. №4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ, надіслання відповідачем боржнику та іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення в порядку ст. 35 Закону України „Про іпотеку” та залишення її без задоволення протягом установленого законом 30-денного строку.

По-третє, це додержання встановлених Законом України „Про іпотеку”, Законом України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. ПКМУ від 29.06.1999 р. №1172 вимог в частині оформлення відповідачем звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису і в частині надання необхідних документів.

По-четверте, це додержання нотаріусом вимог, установлених щодо порядку перевірки наявності підстав для вчинення виконавчого напису та щодо оформлення виконавчого напису, встановлених Законом України „Про іпотеку”, Законом України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. ПКМУ від 29.06.1999 р. №1172.

Викладене, у свою чергу, також приводить суд до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог і про необхідність відмови в позові.

Доводи позивача про протилежне судом відхиляються з таких підстав.

У відповідності до ст. 4-3 ГПК України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Натомість позивачем не надано доказів відсутності заборгованості позичальника перед відповідачем або доказів наявності між цими особами спору щодо існування, чи розмірів, чи строків погашення цієї заборгованості.

Згідно абз.2 ч.2 ст.16 ЦК України ч.2 ст.20 ГК України суд може захистити цивільне право або інтерес способами, що встановлені договором або законом. В даному разі предмет позову в частині «визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню» не відповідає способам захисту права, передбаченим законом. Такий спосіб захисту не міститься в переліках способів захисту права, що визначені в ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України, не передбачений він й іншими нормами права. Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що такий спосіб захисту був передбачений договором сторін. Це свідчить про відсутність у суду правових підстав для застосування обраного позивачем способу захисту права і унеможливлює задоволення позову в частині такого предмету.

Відсутність правових підстав для застосування такого способу захисту права випливає також з того, що у відповідності до ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України  способи захисту права по своїй суті –це правові заходи, за допомогою яких у встановленому законом порядку здійснюється відновлення порушеного суб’єктивного права. Натомість спосіб обраний позивачем до такого результату (відновлення права) привести не спроможний. Застосування судом заходів, які не приводять до захисту права неприпустимо, оскільки не відповідає завданням суду визначеним ст.2 Закону України «Про судоустрій» (Суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави).

Висновок суду про неможливість застосування способу захисту права, який не відповідає Закону, договору і не приводить до відновлення порушеного права  узгоджується з позицією ВГСУ, викладеною в п.3 Інформаційного листа від 25.11.2005 р. N 01-8/2229, а також із правовою позицією ВСУ викладеною в його постановах від 13.07.2004 у справі №10/732 та від 14.12.2004 у справі №6/11.

На підставі вказаного , суд вважає позовні вимоги необгрунтованими, не доведеними та такими , що не підлягають задоволенню , а тому суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав державне мито покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

На підставі викладеного, на підставі ст.ст.  6, 8, 19, 124, 129 Конституції, ст.ст. 15, 16, 575 Цивільного кодексу України, ст.ст.20, Господарського кодексу України, ст.ст. 1 12, 33, 35, 41 Закону України „Про іпотеку”, ст.ст.87-90 Закону України „Про нотаріат” керуючись, ст. ст. 1, 4, 12, 27, 32, 33, 43, 44-49,  75, 82–85 ГПК України, суд –   

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову.

Відмовити в задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Суддя                                                                                 Рильова В.В.

Повний текст рішення підписано 23.05.2011р.

Справа №61/162-10.