ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

 ПОСТАНОВА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  "07" червня 2011 р.                                                            Справа № 2/141-10  

  Колегія суддів у складі: головуючий суддя  Здоровко Л.М. , суддя  Бородіна Л.І.  , суддя   Хачатрян В.С.  

при секретарі Міракові Г.А.

 за участю представників сторін:  

від позивача за первісним позовом ОСОБА_1–за довіреністю від 06.06.2011р.;

від відповідача за первісним позовом –не з’явився;

від 3-х осіб –не з’явились;

від прокурора –Пилипенко О.Г.- службове посвідчення від 11.01.2011р.

розглянувши апеляційну скаргу  Публічного акціонерного товариства «Зарічний продторг»(вх.2017)

на рішення   господарського суду Сумської області від 06.04.2011р.

у справі         №2/141-10

за позовом Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг», м. Суми

до відповідача Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1.  Товариства з обмеженою відповідальністю «СКД», м. Суми

2.  Фізичної особи –підприємця ОСОБА_4, м. Суми

3.  Комунального закладу «Сумський обласний онкологічний диспансер», м. Суми

про визнання частково недійсним рішення  адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

та за зустрічним позовом : Сумського обласного відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

за участю прокурора  Сумської області в інтересах держави в особі  позивача

до відповідача Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг», м. Суми

про  стягнення штрафу  в розмірі 24000 грн.  

  ВСТАНОВИЛА:

  Рішенням господарського суду Сумської області від 06.04.2011р. у справі №2/141-10 (головуючий суддя Зражевський Ю.О., суддя Лущик М.С., суддя Левченко П.І.)  в задоволенні первісного позову  відмовлено; зустрічний позов задоволено повністю;  стягнуто з Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг»до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків (код бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106), 24 000 грн. 00 коп. штрафу.

Рішення суду мотивоване тим, що дії учасників стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у торгах мали схожий та синхронний характер. При дослідженні територіальним відділенням цінової поведінки та при аналізі змісту і форми тендерних пропозицій кожного з трьох учасників та доданих документів виявлено факти, які свідчать про те, що останні були обізнані про умови, які пропонувались іншими учасниками, тобто погоджено формували свої пропозиції. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що встановленими у справі обставинами (у їх сукупності) доведено, що ЗАТ «Зарічний продторг», ТОВ «СКД», ПП ОСОБА_4 вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді атриконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів) щодо закупівлі м’яса свіжого та замороженого і молока фасованого 2,5% жирності, проведених у березні 2008р. комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер»(в яких вони брали безпосередню участь.). Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано ЗАТ «Зарічний продторг»(процедура закупівлі м’яса ) та ТОВ «СКД»(процедура закупівлі молока) не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. При цьому суд першої інстанції зазначив, що для кваліфікації дій суб’єкта господарювання, як антикорнкурентних узгоджених дій не є обов’язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції , ущемлення інтересів суб’єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів , чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на встановлені факти здійснення суб’єктами господарювання антиконтурентних узгоджених дій та враховуючи, що порушення визнано одним із учасників процедури закупівлі, господарський суд дійшов висновку про правомірність рішення територіального відділення, прийнятого в межах наданих йому повноважень, та наявність підстав для стягнення штрафу.

Позивач за первісним позовом, ЗАТ «Зарічний продторг»,  найменування якого змінено на ПАТ «Зарічний продторг», з рішенням господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 05.04.2011р. у справі №2/141-10 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов ЗАТ «Зарічний продторг»та визнати частково недійсним рішення Адміністративної колегії  Сумського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2010р. №60, у задоволенні зустрічного позову - відмовити. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом неправильно застосовано норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: не встановлено наслідків узгоджених дій та причинного зв'язку між узгодженими діями учасників торгів та їх спотворенням. Крім того, як зазначає скаржник, судом не встановлено факт завищення ціни учасниками торгів при закупівлі за державні кошти м’яса свіжого, замороженого та молока фасованого. Також, апелянт вказує на те, що тендерні пропозиції учасників, які досліджені судом, не є абсолютно ідентичними; судом не прийнята до уваги та обставина, що при виборі тендерного забезпечення –банківської гарантії, позивач був пов'язаний з ВАТ АБ «Укргазбанк» договірними відносинами зобов’язального характеру, які обмежували позивача у виборі банку для надання банківської гарантії. Скаржник також стверджує, що на момент подання зустрічного позову Сумське територіальне відділення антимонопольного комітету України ще не мало права на стягнення штрафу в судовому порядку, оскільки не закінчився строк для добровільного виконання, встановлений ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» . На думку скаржника, суд вийшов за межі позовних вимог, розглянувши справу на предмет участі щодо всіх учасників торгів, які відбулись 04.03.2008р.

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач за первісним позовом) заперечує проти доводів апеляційної скарги з підстав, визначених у відзиві на апеляційну скаргу від 31.05.2011р. №01-24/1609, та просить рішення господарського суду Сумської області від 06.04.2011р. у справі №2/141-10 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Зарічний продторг»- без задоволення.

06.06.2011р. на адресу Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України про відкладення розгляду справи у зв’язку з відпусткою його представника.

Вказане клопотання відхилено судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, оскільки відповідач за первісним позовом не був позбавлений права уповноважити іншу особу на представництво своїх інтересів у судовому процесі, крім того, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.2011р. участь представників сторін у судовому засіданні, призначеному на 07.06.2011р., не була визнана судом обов’язковою, отже справа може бути розглянута за наявними в ній  матеріалами.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору  Комунальний заклад «Сумський обласний онкологічний диспансер», клопотанням від 01.06.2011р. №645 просить розглянути справу без участі її представника. Дане клопотання задоволено судовою колегією апеляційної інстанції.

В судовому засіданні представник позивача за первісним позовом підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач за первісним позовом та треті особи, ТОВ «СКД»і ФОП ОСОБА_4, належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не забезпечили участь своїх представників в судове засідання.

Враховуючи належне повідомлення відповідача за первісним позовом та третіх осіб про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов’язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника боржника та апелянта, за наявними у справі  матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та прокурора, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.  

Рішенням Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  від 08.11.2010р. № 60  у справі №03-06/42/43-2010 «Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»визнано дії ТОВ «СКД», ЗАТ «Зарічний продторг»та Приватного підприємця ОСОБА_4 порушенням, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погоджені ними поведінки при проведенні у березні 2008р. Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер»закупівлі за державні кошти м’яса свіжого та замороженого, в якому вони брали безпосередню участь. За дане порушення на ЗАТ «Зарічний продторг»накладено штраф у розмірі 12000грн. Визнано дії ТОВ «СКД», ЗАТ «Зарічний продторг»та Приватного підприємця ОСОБА_4 порушенням, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погоджені ними поведінки при проведенні у березні 2008р. Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер»закупівлі за державні кошти молока фасованого 2,5% жирності, в якому вони брали безпосередню участь. За порушення, визначене у п.5 резолютивної частини цього рішення, на ЗАТ «Зарічний продторг»накладено штраф у розмірі 12000грн.(т. І, а.с.31-32).

Як вбачається з рішення від 08.11.2010р. № 60, в ході перевірки встановлено наступне: Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер»04.03.2008р. здійснено закупівлю за державні кошти м’яса свіжого та заморожено шляхом застосування процедури відкритих торгів із зменшенням цін, а 08.03.2008р. –закупівлю за державні кошти молока фасованого 2,5% жирності шляхом застосування процедури відкритих торгів із зменшенням цін, тобто тендерні пропозиції мали надавати всі заінтересовані учасники. На час здійснення процедури даних закупівель, замовник мав користуватись Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Відповідно до річного плану закупівель замовника на 2008р., очікувана вартість закупівлі м’яса свіжого та заморожено складала 140000грн. Інформація про процедуру закупівлі м’яса свіжого та заморожено оприлюднена у «Віснику державних закупівель»від 18.02.2008р. №7(131). При цьому, тендерною документацією замовника передбачалась закупівля «м’яса яловичини» та «субпродукти». Строк прийняття тендерних пропозицій встановлено до 04.03.2008р. о 10год. 00хв. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедури закупівлі товарів робіт і послуг за державні кошти від 04.03.2008р. тендерну документацію отримали три суб’єкта господарювання, які і подали свої тендерні пропозиції, а саме: ЗАТ «Зарічний продторг» - ціна тендерної пропозиції 119492,50грн.; ТОВ «СКД»- ціна тендерної пропозиції 125340грн.; ПП ОСОБА_4–ціна тендерної пропозиції 122514грн.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 04.03.2008р. переможцем процедури закупівлі м’яса за найнижчою ціною встановлено ЗАТ «Зарічний продторг», з яким замовник уклав договір №27 на загальну суму 119492,50грн.

Як зазначено в рішенні, за повідомленням учасників документація, що готувалась останніми до участі в процедурі закупівлі м’яса, не збереглася.

Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлені наступні порушення.

Незважаючи на те, що замовником не конкретизувалось, яке саме м'ясо і якої категорії, в полу-тушках чи четвертинках, які саме субпродукти (серце, печінка, легені, нирки чи язик свинячі чи яловичі) він має намір придбати за результатами процедури закупівлі м’яса, всі учасники у своїх тендерних пропозиціях в якості предмета закупівлі «субпродукти»запропонували «печінку яловичу», а в якості закупівлі «м'ясо свіже та заморожене»- «м'ясо яловичини на кістках».

Порівняння цін на м'ясо яловичини та субпродукти (печінку яловичу) згідно з тендерними пропозиціями ПП ОСОБА_5, ЗАТ «Зарічний продторг»та ТОВ «СКД»при участі у процедурі закупівлі м’яса з цінами, які вони вказували в інших порівнюваних процедурах закупівель, зокрема, проведеними іншими лікувально-профілактичними закладами м. Суми у лютому 2008р., а саме: Комунальною установою «Сумська обласна дитяча клінічна лікарня»-12.02.2008р. та Сумським обласним клінічним госпіталем для інвалідів Вітчизняної  війни -26.02.2008р. показано, що на торги 04.03.2008р. м'ясо яловичини на кістках ПП ОСОБА_4 запропонувала ціну, що на 27,6% вища, ніж запропонована останньою на торгах 12.02.2008р. (де вона була визнана переможцем), а ЗАТ «Зарічний продторг»на 23,2% за власну пропозицію на торгах 12.02.2008р.; ТОВ «СКД»запропоновано ціну на 2,9% вищу, ніж запропоновано ним, а також переможцем ЗАТ «Зарічний продторг» на торгах 26.02.2008р.; не зважаючи на те, що  ЗАТ «Зарічний продторг»та ПП ОСОБА_4 протягом 2008р., у тому числі у березні 2008р., закуповували яловичину у одного і того ж виробника –ТОВ «Лебединський м’ясокомбінат»за одними і тими ж цінами, ПП ОСОБА_4 запропонувала на торги 04.03.2008р. м'ясо яловичини за ціною, на 3,2% вищою за ЗАТ «Зарічний продторг». На торги 04.03.2008р. усі учасники запропонували печінку яловичу за цінами, запропонованими ними на цей же товар на торгах 12.02.2008р. та 26.02.2008р.

За даними ТОВ «Лебединського м’ясокомбінату»(постачальник м’яса ЗАТ «Зарічний продторг»і ПП ОСОБА_5.) у березні 2008р. у фірмовому магазині у м. Суми (магазин №3 ТОВ «Лебединський м’ясокомбінат») останній здійснював роздрібний продаж яловичини, а саме: лопатка яловича –за ціною 26,00грн/кг., задок яловичий –за ціною 28грн./кг., балик яловичий –за ціною 32грн./кг., гуляш яловичий –за ціною 25грн./кг.

Крім того, у акті встановлено, що звичайні ціни на м'ясо яловичини та печінку яловичу на час проведення процедури закупівлі м’яса були значно нижчими за цінові пропозиції учасників, що свідчить про завищення учасниками цінових пропозицій (т. І,а.с.20).

Дані факти свідчать про обізнаність про умови тендерних пропозицій один одного та відповідною узгодженістю цінової поведінки при цьому, що дозволило встановити у тендерних пропозиціях рівень цін, не притаманних зазначеному періоду.

У розділі ІІІ рішення від 08.10.2010р. №60 зазначено, що дії учасників стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у вищезазначених торгах мали схожий та синхронний характер, що виявилось у наступному:

Замовником було встановлено, що тендерна пропозиція мала супроводжувались документом, який підтверджує внесення тендерного забезпечення. Не зважаючи на те, що таким документом може бути оригінал банківської гарантії, або поруки Консультанта торгів, або уповноваженої ним особи, усі три учасника надали банківські гарантії одного і того ж банку –ВАТ Акціонерний банк «Укргазбанк», тоді як ЗАТ «Зарічний продторг»на час проведення процедури закупівлі м’яса, мало відкриті рахунки у п’яти банківських установах, ТОВ «СКД»і ПП ОСОБА_5 –у ВАТ «Ощадний банк України».  При цьому усі три учасника не надали жодних документів, які відповідно до тендерної документації замовника повинні додаватись до банківських гарантій –ліценція НБУ, звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт.

Учасники нарочними подали свої пропозиції в останній день приймання тендерних пропозицій майже одночасно, з інтервалом у 10хвилин, а саме:ПП ОСОБА_4 - 04.03.2008р. о 8год 00хв. (особисто ОСОБА_5.), ТОВ «СКД»-04.03.2008р. о 8год.10хв. (директор товариства Рєзанов О.В.), ЗАТ «Зарічний продторг»- 04.03.2008р. о 8год.20хв. (заступник керівника товариства Матяш Т.В.).

У розділі ІV та V рішення від 08.11.2010р. №60 встановлено, що у документах, які мають готуватись особисто кожним учасником, наявні аналогічні особливості оформлення, а саме, усі учасники у тендерних пропозиціях предмет пропозиції виділено жирним шрифтом на відміну від форми, наданої замовником.

Відповідно до п.6 тендерної документації замовника, у складі комерційної частини повинні додаватись «Основні умови договору». За результатами дослідження тендерних пропозицій учасників встановлено, що «Основні умови договору»у складі своєї комерційної частини, подано лише ЗАТ «Зарічний продторг». З зазначеного вбачаються явні ознаки несерйозної підготовки до участі у тендері і нехтуванні ризиком відхилення замовником наданих пропозицій іншими учасниками.

Відповідно до вимог законодавства у сфері державних закупівель під час участі у процедурах закупівель зазначені суб'єкти господарювання мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що узгоджена поведінка не допускається.

Однак, встановлені Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України факти, вказують на протилежне: ні ТОВ «СКД», а ні ПП ОСОБА_4 не мали на меті здобуття перемоги у процедурі закупівлі м'яса, до того ж участь ПП ОСОБА_4 у зазначеній процедурі закупівлі була фіктивною і зумовлена вимогою законодавства про державні закупівлі щодо участі у відкритих торгах із зменшенням ціни не менше трьох учасників.

Сумським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України зібрані докази того, що ПП ОСОБА_4 не мала на меті одержання перемоги у торгах і була фіктивним учасником, подавши  фактично «пропозицію прикриття», що готувалась менш ретельно, ніж реальні, про що свідчать такі факти: на час проведення процедури закупівлі м’яса ЗАТ «Зарічний продторг»та ПП ОСОБА_4 мали ділові стосунки (перебували у ділових відносинах з питань оренди спеціального автотранспорту, холодильного обладнання); банківські гарантії ВАТ Акціонерний банк «Укргазбанк»були видані ЗАТ «Зарічний продторг»та ПП ОСОБА_4 в один день і мають вихідні номери, - №627, №627/1; зміст пояснювальної записки ПП ОСОБА_4 свідчить про те, що ветеринарна довідка і посвідчення якості продукції додається. Натомість у тендерній пропозиції ветеринарна довідка відсутня, а у посвідченні якості, видане не на м'ясо чи на субпродукти, а на готову молочну продукцію, а товароотримувачем зазначено ЗАТ «Зарічний продторг»; дозвіл, поданий у складі тендерної пропозиції на перевезення харчових продуктів, виданий санітарно-епідеміологічною станцією м. Суми на транспортний засіб для перевезення не швидкопсувних продуктів, що не пристосований для перевезення м’яса свіжого, яке відповідно до ГОСТУ 779-55 «Мясо –говядина в полутушках и четвертинках»(назва російською мовою), має транспортуватись транспортом усіх видів у відповідності із правилами перевезення швидкопсувних вантажів.

У тендерній пропозиції ПП ОСОБА_4 (розділ «Інформація про учасника») зазначено фактичну і юридичну адресу АДРЕСА_1, а також телефони для контактів: НОМЕР_1 та НОМЕР_2, абонентом яких, за повідомленням «Укртелеком»у березні 2008р. було ЗАТ «Зарічний продторг»за адресою АДРЕСА_2. Таким чином, можливість контактів замовника з ПП ОСОБА_4 за допомогою засобів телефонного зв’язку мала забезпечуватись через контактний телефон, що належить учаснику ЗАТ «Зарічний продторг».

Крім того, тендерні форми «Пропозиції», надані переможцем (ЗАТ «Зарічний продторг») і ПП ОСОБА_4, містять певні однакові відмінності від форми замовника, а саме: найменуванням товару зазначено « м''ясо  яловичини на кістках»замість « м'ясо  яловичини», тобто замість апострофу у слові «м'ясо»надруковані лапки, що не відповідає українському правопису, та замінена назва  предмету закупівлі; у тендерних закупівлях однаковий розмір та шаблон таблиці; відсутні пункти, де зазначено зобов’язання внести завдаток згідно вимог п.30.1 тендерної документації на рахунок консультанта торгів у розмірі 1500грн, про що було зазначено у тендерній формі замовника.; у п.2 тендерної форми допущені однакові помилки: «не буд у  вважатися», замість «не буде вважатися»; у пункті «умови розрахунків»у тендерній пропозиції, не зазначено термін оплати товару по факту постачання чи попередня оплата.

У розділі ІІ рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення  від 08.11.2010р. №60 встановлено, що при проведенні замовником 18.03.2008р. відкритих торгів із закупівлі за державні кошти молока фасованого 2,5 % жирності брали участь ті ж самі три учасники, що і у процедурі закупівлі м'яса, і при цьому найкращу тендерну пропозицію надало ТОВ «СКД», якого було визначено переможцем.

Інформація   про   процедуру   закупівлі   молока   фасованого   2,5   %   жирності доведена до відома учасників через «Вісник державних закупівель»від 03.03.2008 №9 (133). Очікувана вартість закупівлі визначена замовником на рівні 152 483 грн. Обсяг закупівлі молока фасованого 2,5% жирності встановлено замовником на рівні 25300літрів.

Кінцевим    строком    приймання    тендерних    пропозицій    визначено    10-00 год. 18.03.2008р.

Відповідно до тендерної документації, затвердженої замовником рішенням тендерного комітету від 24.01.2008 за № 2, мінімальним строком дії пропозиції було визначено 60 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Окрім цього тендерною документацією були визначені основні умови договору, що мав укладатись за результатами процедури закупівлі молока, та затверджено вимоги до тендерної пропозиції. Тендерна документація на закупівлю молока фасованого 2,5% жирності була видана замовником трьом суб’єктам господарювання -  ПП ОСОБА_4, ТОВ «СКД»та  ЗАТ «Зарічний пр одторг».

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 18.03.2008 №5, до тендерного комітету замовника надійшли наступні тендерні пропозиції, які і були допущені до оцінки, а саме: ЗАТ «Зарічний продторг»- ціна тендерної пропозиції 121440,00 грн., ТОВ «СКД»- ціна тендерної пропозиції 112585,00грн., ПП ОСОБА_4 - ціна тендерної пропозиції 118910,00грн.

Згідно з протоколом оцінки тендерних (цінових) пропозицій ТОВ «СКД»визначено переможцем процедури закупівлі молока фасованого 2,5% жирності (т. І,а.с.24).

Як визначено у рішенні від 08.11.2010р. №60, при дослідженні цінової поведінки учасників процедури  закупівлі молока фасованого 2,5% жирності встановлено, що при участі у процедурі закупівлі молока учасники запропонували ціни, що переважно були вищі за ціни, запропоновані останніми при участі у торгах з аналогічним предметом закупівлі, що проводились Сумським обласним клінічним госпіталем для інвалідів Вітчизняної війни (торги 26.02.2008р.) та Комунальною установою «Сумська обласна дитяча клінічна лікарня»(торги 12.02.2008р.) За даними відділення, яке проводило моніторинг цін за дорученням Антимонопольного комітету України у період лютий-березень 2008р., молокопереробні підприємства, що здійснюють виробництво молочних продуктів на потужностях, розташованих у Сумській області, не підвищували оптововідпускні ціни, а також у даний період була відсутня тенденція до підвищення цін на молоко жирністю 2,5%, різних виробників в роздрібній мережі області. (т. І, а.с.25-26).

Крім того, Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення АМК України встановлено, що ТОВ «СКД»та ЗАТ «Зарічний продторг»закуповували молоко у одного і того ж виробника (філія ДП «Аромат»«Сумський молочний завод») в період з 1 січня 2008р. по вересень 2008р.,  ЗАТ «Зарічний продторг» - за ціною 3,10грн. за літер, а ТОВ «СКД»- за ціною 3,20грн. за літр, тобто на 3,2% дорожче.

На підставі викладеного, на думку відповідача за первісним позовом, встановлення ЗАТ «Зарічний продторг»у тендерній пропозиції на торги 18.03.2008р. ціни на молоко фасоване 2,5% жирності (4,80грн./л.), яка майже на 8% перевищує ціну ТОВ «СКД»(4,45грн/л.), свідчить про те, що ЗАТ «Зарічний продторг»при участі у процедурі закупівлі молока не мав на меті перемогу.

В той час те, що ТОВ «СКД»при участі у процедурі закупівлі молока фасованого 2,5% жирності подало пропозицію за ціною, що перевищує пропозицію останнього в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, проведених у цей же період іншим замовником, свідчить про те, що зважаючи на узгодженість поведінки, ТОВ «СКД» при участі у процедурі закупівлі молока очевидно було впевнене, що ніхто з інших учасників не запропонує нижчу ціну.

За повідомленням ВАТ «Шосткінський міськмолкомбінат», ПП ОСОБА_4 у 2008р. не закуповувала у молкомбіната молоко фасоване 2,5% жирності, однак посвідчення якості на молочну продукцію, додане нею до тендерної пропозиції, саме ВАТ «Шосткінський міськмолкомбінат», при цьому інформації про фактичного постачальника молока фасованого 2,5% жирності ПП ОСОБА_4 не надала.

Разом з тим, виходячи з цін постачальника та зважаючи на запроваджене державне регулювання роздрібних цін на молоко фасоване 2,5% жирності, роздрібні ціни на окрему молочну продукцію, шляхом встановлення граничних торгівельних надбавок до оптової ціни виробника на рівні 13% для міських населених пунктів, гранична роздрібна ціна на молоко фасоване 2,5% жирності у період з 1 січня 2008р. по вересень 2008р. для ЗАТ «Зарічний продторг»становила 3,50грн., а для ТОВ «СКД»-3,62грн.

Отже, ціна на молоко фасоване 2,5% жирності, згідно тендерних пропозицій ЗАТ «Зарічний продторг»та ТОВ «СКД»при участі у процедурі закупівлі молока, відповідно, на 37,1% та 22,9% перевищили граничні роздрібні ціни, що свідчить про завищення учасниками процедури закупівлі молока своїх цінових пропозицій (т. І, а.с.27).

Територіальним відділенням також встановлено, що дії учасників стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у вищезазначених торгах мали схожий та синхронний характер.

Так, усі три учасники надали замовнику банківські гарантії ВАТ Акціонерний банк «Укргазбанк», тоді як на час проведення процедури закупівлі молока мали рахунки в різних банківських установах. До того ж учасники мали право внесення тендерного забезпечення у формі поруки консультанта торгів або уповноваженої ним юридичної особи.

При цьому, усі три банківські гарантії були датовані ВАТ Акціонерний банк «Укргазбанк»одним числом - 17.03.2008р., і мали практично послідовні вихідні номери: ТОВ «СКД»- № 06-1/4-700, ЗАТ «Зарічний продторг»- № 06-1/4-702, ПП ОСОБА_4 - № 06-1/4-702/1, і всі три учасники не надали жодних документів, які повинні додаватися до банківських гарантій відповідно до тендерної документації замовника (ліцензія НБУ, звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт).

Учасники подали свої пропозиції в останній день приймання тендерних пропозицій (18.03.2008р.) майже одночасно, що є неприродним збігом: ЗАТ «Зарічний продторг»- 18.03.2008р. о 8-50год; ТОВ «СКД»- 18.03.2008р. о 8-55год.; ПП ОСОБА_4-18.03.2008р. о 8-55год.

У журналі видачі та отримання тендерної документації, який ведеться замовником, у графі «Прізвище, ім'я та по - батькові особи, яка надала тендерну документацію, підпис у випадку, якщо тендерну пропозицію принесено нарочним»за особу, що надала тендерну документацію ТОВ «СКД», ПП ОСОБА_4, ЗАТ «Зарічний продторг»стоять однакові підписи, що свідчить про те, що тендерні пропозиції усіх учасників, були доставлені замовнику нарочним, однією і тією ж особою.

Доказами фіктивної участі ПП ОСОБА_4 у процедурі закупівлі молока, встановленими адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 08.11.2010р. №60 у справі №03-06/42/43-2010, є такі факти:

-          згідно з довідками про учасників, на момент подачі тендерних пропозицій на участь у торгах лише ЗАТ «Зарічний продторг»та ТОВ «СКД»мали договірні відносини із виробником молочних продуктів;

-          банківська гарантія ВАТ Акціонерний банк «Укргазбанк»видана ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_4 17.03.2008р. з вихідними номерами №06-1/4-702 та №06-1/4-702/1, відповідно;

-          ПП ОСОБА_4 подала у складі тендерної документації копію дозволу на перевезення харчових продуктів, видану санітарно-епідеміологічною станцією м. Суми на транспортний засіб для перевезення не швидкопсувних продуктів, що не пристосований для перевезення молока фасованого, позаяк останнє не відноситься до не швидкопсувних продуктів;

-          ПП ОСОБА_4, на відміну від інших учасників, надала посвідчення про якість на готову молочну продукцію виробництва ВАТ «Шосткинський
міськмолкомбінат», видане іншому суб'єкту господарювання - фізичній особі-
підприємцю ОСОБА_8;

-          тендерні пропозиції ЗАТ «Зарічний продторг»і ПП ОСОБА_4 містять
одні і ті ж особливості, а саме: у графі щодо ціни у обох учасників зазначено «Ціна за один.грн ПДВ»;   у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг»і ПП ОСОБА_4 одраковий розмір та шаблон таблиці; у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг»і ПП ОСОБА_4 і ціна, і загальна вартість зазначені через дефіс, а не як прийнято - через кому (наприклад, 4-80 замість 4,80; 121440-00 замість 121440,00);

- у тендерній пропозиції ПП ОСОБА_4 (у розділі «Інформація про учасника») зазначено фактичну і юридичну адресу: АДРЕСА_1, а також телефони для контактів: НОМЕР_1 та НОМЕР_2, абонентом яких було ЗАТ «Зарічний продторг»за адресою: АДРЕСА_2.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та  застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

З пояснення, наданого ПП ОСОБА_4 01.11.2010р. вбачається, що вона була присутня та брала участь в засіданні Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-06/42/43-2010 та погодилась з фактом вчиненнь порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладених у поданні про попередні висновки про результати розгляду справи №03-06/42/43-2010 від 19.10.2010р. №184 (т. ІІ, а.с.124).

А отже, погодившись з висновками Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,  ПП ОСОБА_4 визнала факт змови з двома іншими учасниками процедури закупівлі м’яса  та процедури закупівлі молока.

Відповідно до преамбули Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" однією з цілей Закону є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. У зв'язку з цим Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер»було проведено тендер на закупівлю товарів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (чинного на момент виникнення спірних правовідносин сторін) частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником (за обсягом, номенклатурою чи місцем поставки товару (виконання робіт, надання послуг) частина товарів, робіт чи послуг, на яку, в межах єдиної процедури закупівлі, учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції. Кількість тендерних пропозицій на кожну окрему частину предмета закупівлі не може бути меншою ніж три.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( чинного на момент виникнення правовідносин сторін, щодо проведення тендеру) торги відміняються у разі, якщо, зокрема на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації.

З наведеного вбачається, що участь ПП ОСОБА_4 була фіктивною та зумовленою вимогами Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (чинного на момент проведення торгів), щодо кількості учасників торгів.

Крім того, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання апелянта, ЗАТ «Зарічний продторг»на те, що ПП ОСОБА_4 орендувала у товариства приміщення під офіс, і при цьому договором оренди передбачалось, що "усі витрати за користування телефонами сплачуються орендарем згідно з рахунками відповідних організацій на надані у користування телефони", оскільки, у своїй тендерній пропозиції ПП ОСОБА_4 не зазначала ні як фактичну, ні як юридичну адресу: АДРЕСА_2, за якою був зареєстрований телефонний номер НОМЕР_1.

Відповідно до статті 63 Закону України «Про телекомунікації»умовами надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних  вимог  до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених НКРЗ та оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

За таких обставин, надання ВАТ «Укртелеком»в особі Сумської філії послуг місцевого телефонного зв'язку ПП ОСОБА_4 за телефонними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 було можливе лише за умови укладення відповідного договору.

Однак, з листа ВАТ «Укртелеком» від 31.08.2010р. за №8014-341-1 вбачається, що абонентом (споживачем) Сумської філії ВАТ «Укртелеком»за номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 було ЗАТ «Зарічний продторг», адреса місцезнаходження: м. Суми, вул. Черкаська буд.1. (т. ІІІ, а.с.18)

ВАТ «Укртелеком» також надало копію договору про надання послуг електрозв’язку від 30.04.2002р. за №954, укладеного між ВАТ «Укртелеком» та ЗАТ «Зарічний продторг»(типова форма договору затверджена наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України 13.07.1999 №10), пунктом 3.2.6 якого, зокрема, передбачено, що споживач має у місячний термін повідомити філію про призначення нової особи, відповідальної за телефон (т. ІІІ, а.с.20).

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення ВАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії ВАТ «Укртелеком»про призначення ПП ОСОБА_4 особою, відповідальною за телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2.

Крім того, телефонний номер НОМЕР_1 також був вказаний у тендерній пропозиції ЗАТ «Зарічний продторг»(т. ІІ, а.с.23).

За таких обставин,  суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обмін інформацією між замовником та ПП ОСОБА_4 здійснювався через телефони, що належать ЗАТ «Зарічний продторг», який є єдиним їх користувачем, та також є учасником тендерних торгів, що суперечить принципу утаємнення інформації при проведенні процедур закупівлі товарів (робіт, послуг) за державні кошти.

Відповідності до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини 1,2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до частини першої статті 6 вищевказаного Закону та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:   

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 59 вищевказаного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, для визначення дій (бездіяльності) суб’єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій законодавцем не встановлено обов’язкового встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов’язковим з’ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків (недопущення, усунення чи обмеження конкуренції). Приймаючи до уваги підпункт 8.2 пункту 8 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання може бути встановлене за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який з’ясовує і доводить обставини, які: 1) свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб’єктів господарювання; 2) спростовують наявність об’єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як зазначалось вище, з пояснення наданого ОСОБА_4 01.11.2010р., вбачається, що вона була присутня та брала участь на засіданні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та погоджується з фактами вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції(т. ІІ, а.с.124).

З витягу з журналу «Видачі та отримання тендерної документації» вбачається, що підписи осіб Матяша Т.В., ОСОБА_4, Рєзанова В.О. зорово не відрізняються. ЗАТ «Зарічний продторг»не надало належних доказів на підтвердження того, що тендерна документація подана різними особами, однак в них подібні підписи (т. ІІ,а.с.137).

Апелянтом не спростовано факт завищення цін, а саме: не подано доказів (накладних, податкових накладних, виписок з банків, угод укладених з контрагентами на інших документів), які свідчили б про рівень оптових та роздрібних цін на м'ясо яловичини, печінку яловичини та молоко фасоване 2,5%. жирності.

Посилання апелянта на факт знищення документів після проведення податкової перевірки на підставі актів списання первинних документів від 04.08.2008р. та від 05.07.2010р. не приймаються до уваги, оскільки дані документи можливо було отримати у контрагентів.  

Щодо посилання апелянта на той факт, що банківська гарантія ним була отримана в ВАТ АБ «Укргазбанк»з тих підстав, що між ним був укладений кредитний договір, який прямо обмежував ЗАТ «Зарічний продторг»у виборі банку для надання банківських гарантій не приймається до уваги, оскільки останнім не надано доказів необхідності отримання банківських гарантій іншими учасниками у цьому ж банку.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що суд мав встановити не лише схожість чи синхронність дій учасників торгів, але й наслідки у вигляді спотворення результатів торгів, також причинний зв'язок між узгодженими діями учасників торгів та їх спотворенням, не приймаються до уваги колегією суддів Харківського апеляційного господарського суду, оскільки, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Крім того, посилання ЗАТ «Зарічний продторг»на те, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на час пред’явлення зустрічного позову ще не мало права на стягнення штрафу в судовому засіданні спростовується тим, що рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесене 08.11.2010р. та надіслано ЗАТ «Зарічний продторг»17.11.2010р., а зустрічний позов подано 17.01.2011р.(т. ІІ, а.с.71-83).

Відповідно до ч.7 ст.56 ЗК України «Про захист економічної конкуренції» у разі несплати штрафу у строки,  передбачені рішенням, та пені  органи  Антимонопольного  комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

З наведеного вбачається, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не порушено строків встановлених ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Факти, встановлені адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення, оцінюються судом апеляційної інстанції в сукупності, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують фактів встановлених адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України.

Враховуючи викладене, рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  від 08.11.2010р. № 60 у справі №03-06/42/43-2010 «Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»прийняте у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, що є підставою для відмови в задоволенні апеляційної скарги ЗАТ «Зарічний продторг»і залишення рішення господарського суду Сумської області від 05.04.2011р. у справі №2/141-10 без змін.

Відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень.

Враховуючи викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом першої  інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.            Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

  ПОСТАНОВИЛА :

  1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Зарічний продторг», м. Суми залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Сумської області від 05.04.2011р. у справі №2/141-10  залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

  Головуючий суддя Здоровко Л.М.

 Суддя Бородіна Л.І.  

  Суддя                                                                                          Хачатрян В.С.