АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «10» травня 2011р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Марчак В. Я.
суддів Підгорної С.П., Семенюка К.М.
за участю прокурора Малик Н.В.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 лютого 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Садгірського районного суду м. Чернівців 23.05.2005 року за ст.ст. 186 ч. 1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13.03.2006 року за ст.ст. 190 ч.1, 186 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі на 4 роки,
- засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України на чотири роки позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 2 КК України на два роки і шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 4 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, засудженому ОСОБА_2 залишено у виді взяття під варту, а строк відбуття покарання відраховується з дня його затримання по справі, тобто з 01 квітня 2010 року.
Вирішено питання про речовий доказ.
Справа №11-299/2011 р. Головуючий у І інстанції: Попов Г.Г.
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач: Марчак В.Я.
Згідно вироку ОСОБА_2 засуджений за те, що 23 березня 2010 року, приблизно о 18 год. 40 хв., біля будинку №1, по вул. Турецькій в м. Чернівці, підійшов до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, під приводом зателефонувати, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_3, в якому знаходилась карта пам’яті ємкістю 2 гігабайти, загальною вартістю 1400 грн. В подальшому на прохання потерпілого повернути його мобільний телефон, ОСОБА_2 вказаний телефон не повернув, а продовжував його утримувати при собі, після чого з місця вчинення злочину скрився, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_2 25 березня 2010 року о 00:00 год., зайшов на територію господарства ОСОБА_5, що в АДРЕСА_1 та вчинив таємну крадіжку двох кролів, вартістю 250 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що дії її підзахисного слід перекваліфікувати зі ст. 186 ч. 2 на ст. 190 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_3 добровільно дав свій телефон ОСОБА_2, а коли мав намір його повернути власнику, останнього на залишеному ним місці не було. ОСОБА_2 мав неодноразово можливість втекти з мобільним телефоном, але цього не зробив. Крім того в апеляції зазначено, що вина ОСОБА_2 по епізоду з ст. 185 ч.2 КК України недоведена взагалі, немає жодних свідків та доказів, які б доводили вину її підзахисного в інкримінованому йому злочині. Показання дані ним на досудовому слідстві дані були під психологічним тиском та погрозами з боку працівників міліції. Адвокатом та засудженим заявлялося клопотання про фіксацію процесу в суді першої інстанції технічними засобами. Суд першої інстанції проголосив, що клотання задоволено, але в протоколі судового засідання та сматеріалах справи дані про фіксацію процесу відсутні.
Також, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не взято до уваги ті докази справи, які істотно впливають на його висновки, а вирок суду є таким, що постановлений з порушенням кримінально-процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні вимоги, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню.
Згідно ст. 367 КПК України, однією із підстав для скасування судових рішень є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є, зокрема, не фіксування технічними засобами перебігу судового процесу.
Отже, фактично, суд безпідставно не задовольнив клопотання захисника та підсудного про фіксування технічними засобами перебігу судового процесу, тому вирок суду повинен бути скасованим та справа направлена на новий судовий розгляд.
Крім цього, під час нового судового розгляду суд першої інстанції зобов’язаний перевірити алібі ОСОБА_2 про те, що він в ніч на 25.03.2010 року, тобто під час вчинення інкримінованого йому злочину за ст. 185 ч. 2 КК України перебував у готелі з дівчиною. Доказом його вини у вчиненні даного злочину є тільки явка з повинною, яку відібрано від нього в приміщенні СІЗО. ОСОБА_2 заперечує категорично про вчинення цього злочину і показує, що явку з повинною у нього відібрали під тиском. Не зрозумілими є також твердження потерпілої ОСОБА_5 про те, що з нею розрахувалися працівники міліції, в той час, як ОСОБА_2 і його родичі заперечують про те, що вони відшкодовували кошти за крадіжку кролів.
Також, суду першої інстанції необхідно перевірити заяви ОСОБА_2 про застосування щодо нього працівниками міліції незаконних методів слідства та фактів недопущення його скарг на дії працівників міліції до прокурора під час перебування в СІЗО шляхом надання відповідного доручення прокуратурі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 370, 374 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ст.ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2 КК України –скасувати, та кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Головуючий В.Я. Марчак
Судді С.П. Підгорна
К.М. Семенюк