Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-475/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Павловська
Категорія - 22 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Драного О.П.,
суддів: Петрової І.М., Палічука А.О.,
за участю прокурора: Грозан А.В.,
захисника: ОСОБА_2,
засуджених: ОСОБА_3 та ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями старшого помічника Знам’янського міськрайонного прокурора, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_5 в його інтересах, засудженого ОСОБА_4 та захисниа-адвоката ОСОБА_6 в його інтересах, на вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 вересня 2010 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Знам’янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, освіта середньо-спеціальна, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 13 грудня 2004 року Знам’янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки;
- 9 вересня 2005 року Знам’янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10 липня 2008 року відповідно Указу Президента України про помилування від 2 липня 2008 року з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією особистого майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 9 вересня 2005 року і остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна що є його власністю.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Нєфтєюганська Тюменської області, Росія, українця, громадянина України, не одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, освіта середня, проживаючого у АДРЕСА_2, раніше судимого:
- 10 жовтня 2002 року Знам’янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки;
- 7 лютого 2005 року постановою Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області направлений у місця позбавлення волі на роки, звільнений 29 березня 2005 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області;
- 29 червня 2006 року Знам’янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 15 серпня 2008 року,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією особистого майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам’янського міського суду Кіровоградської області від 29 червня 2005 року і остаточно призначеного покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 в рахунок завданої моральної шкоди 1000 гривень та матеріальної шкоди 15 гривен 15 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи по 156 гривень 50 копійок.
Вироком Знам’янського міськрайонного суду ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за те, що 26 січня 2009 року близько 17 години ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_4, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння і маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, що зазнала нападу, вчинене групою осіб і реалізуючі його, діючи спільно, навмисно та цілеспрямовано із корисливих спонукань, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3, яка належить ОСОБА_8, після вживання алкогольних напоїв із господарем вказаного домоволодіння, ОСОБА_3 наніс ОСОБА_8 скалкою удар по потилиці та ще чотири удари рукою в обличчя, при цьому вимагав у нього гроші. Від отриманих ударів ОСОБА_8 упав та втратив свідомість. Відповідно до висновку СМЕ № 106 від 17 березня 2009 року на тілі потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців і забійних ран в області обличчя, закритого перелому кісток носу, травматичної ампутації 1-2 зубу з права внизу на рівні коронок. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров’я.
Скориставшись тим, що ОСОБА_8 втративши свідомість не чинить опору ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4 продовжуючи свій злочинний намір заволоділи його майном, а саме: телевізором «AIWA.»ТV-С-201 КЕR вартістю 280 гривен, ТУ тюнером Соsmо SАТ 7405 ПА (супутниковий ресивер) вартістю 267 гривен 75 копійок., дублянкою чоловічою вартістю -32 гривні та грошима у сумі 12 гривень. Після вчинення злочину ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зникли завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 991 гривня 75 копійок, викраденим розпорядилися на власний розсуд.
В апеляціях:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених унаслідок м’якості. Постановити новий вирок яким призначити покарання: ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, приєднати частково невідбуте покарання за вироком Знам’янського міськрайонного суду від 09.09.2005 р. та остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, приєднати частково невідбуте покарання за вироком Знам’янського міськрайонного суду від 29.06.2006 р. та остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої доводи апелянт мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, суд призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації особистого майна (т.2, а.с. 140-141), однак суд у порушення вимог ч.1 ст.59 КК України, при постановлені вироку зазначивши, що конфіскації підлягає лише особисте майно підсудних, не зазначив, яка саме частина майна конфіскується та не перелічив предмети, що конфіскуються.
Крім того, як вбачається з вироку, суд при призначенні остаточного покарання засудженим, не зважаючи на призначене додаткового покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації особистого майна, керуючись ч.1 ст.71 КК України призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації усього майна, що є у власності підсудних, отже судом не правильно застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.
При призначенні остаточного покарання ОСОБА_4, суд застосувавши ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за ч.2 ст.187 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Знам’янського міського суду від 29.06.2005 р., проте ОСОБА_4 вироком Знам'янського міського суду від 29.06.2005 р. не засуджувався, а засуджений за ч.2 ст.186, ст.71 КК України вироком Знам’янського міськрайонного суду від 29.06.2006 р. (т.1, а.с.172), про що суд зазначив у відомостях про особу ОСОБА_4 (т.2, а.с. 136).
Також, посилається на те, що, суд при винесені вироку безпідставно виключив з пред'явленого органами досудового слідства обвинувачення підсудним заволодіння грошима потерпілого у розмірі 12 грн., оскільки потерпілий ОСОБА_8 на досудовому слідстві, а також під час судового слідства, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України надав послідовні свідчення про те, що у нього, крім телевізора та ТV тюнера, зникли гроші у розмірі 12 грн. (т.1, а.с.53-54,123, т.2, а.с.110-114).
Крім того, призначаючи таке м'яке покарання, суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна, злочин вчинили у стані алкогольного сп’яніння, раніше судимі. ОСОБА_3 вчинив злочин у період іспитового строку, а ОСОБА_4 у період умовно-дострокового звільнення;
- захисник-адвокат ОСОБА_5 ва інтересах засудженого ОСОБА_3 просить змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 в частини кваліфікації злочину та застосувати кримінальний закон про менш тяжкий злочин, а саме - ч.1 ст.125 КК України, оскільки як досудовим слідством так і судом порушені вимоги ст.22 КПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, а саме у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було попередньої змови та умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, тілесні ушкодження він наніс потерпілому внаслідок того, що останній нецензурно ображав його, а не для того щоб заволодіти майном потерпілого, раніше він потерпілого не знав і додому їх запросив сам потерпілий, який також підтвердив, що під час вживання спиртних напоїв між ним та ОСОБА_3 почалася сварка, внаслідок чого останній побив його.
Крім того, посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та призначення покарання, так, як ОСОБА_3 речі із квартири не виносив, а виносив їх ОСОБА_4, який ще ранком цього ж дня вчинив крадіжку дублянки у потерпілого, а неправдиві показання потерпілого підтверджуються висновком судово - медичної експертизи №106 від 10 березня 2009 року, згідно якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження і що удари наносилися обличчям до обличчя, скалкою удари не наносилися, також із заду удари не наносились, а потерпілий свідчив, що його били із заді, в зв'язку з чим під сумнів можна взяти всі покази потерпілого. Отже, у діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а є ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України;
- засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду, а справу повернути на додаткове розслідування, оскільки під час досудового слідства до нього застосовувалися недозволені методи фізичного та психологічного тиску.
Крім того, зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_8 непослідовні та не узгодженні між собою, оскільки постійно змінювалися, речовий доказ - дерев’яна скалка, якою зі злів потерпілого йому було нанесено удари, експертами не досліджувалася та не долучалася до справи, як речовий доказ, також, посилається на те, що ОСОБА_4 його обмовляє, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин;
- захисник-адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 вересня 2010 року, а провадження по справі закрити, оскільки у діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, перед бачений ч.2 ст.187 КК України, вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджують ся дослідженими у судовому засіданні доказами, а твердження ОСОБА_3 в частині того, що вони разом з ОСОБА_4 виносили телевізор з квар тири потерпілого, не можуть бути взяті до уваги.
Крім того, як ОСОБА_4, так і ОСОБА_3 під час судового розгляду справи, пояснили, що змови на побиття поте рпілого та крадіжки у них не було, намір на побиття потерпілого виник у ОСОБА_3 в процесі вживання спиртних напо їв, коли ОСОБА_4 вже спав. Також посилається на те, що ОСОБА_3 виніс із квартири потерпілого телевізор без відому ОСОБА_4;
- засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок міськрайонного суду, а справу направити на новий судовий розгляд у іншому складі суду, оскільки досудове слідство проводилось однобічно. Водночас вказує на суттєві порушення органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, застосування до нього недозволених методів слідства. Також, зазначає, що судом допущено неповноту та однобічність розгляду справи, оскільки не у повній мірі дослідженні показання ОСОБА_3, який зазначив, що він сам наніс тілесні ушкодження ОСОБА_8, змови на побиття потерпілого та на крадіжку у них не було. Крім того, суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8, який у судовому засіданні пояснив що його побив ОСОБА_3 а хто викрав його речі він не бачив. Отже, суд односторонньо підійшов до дослідження доказів та виніс стосовно нього незаконний вирок, так як він даний злочини не вчиняв.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляцій, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_5 в його інтересах, засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в його інтересах, підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Згідно п.2, п.4, ч.1 ст.367 КПК України, підставою для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.
Так, у мотивувальної частині вироку суд встановив, що ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4, продовжуючи свій злочинний намір заволоділи майном потерпілого, а саме телевізором «АІWА»ТУ-С-201 КЕК вартістю 280 грн. 00 коп., TV тюнером Соsmo 8АТ 7405 РТА (супутниковий ресивер) вартістю 267 грн. 75 коп., дублянкою чоловічою вартістю 432 грн., грошима у сумі 12 гривен. Після вчинення розбою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зникли, завдавши потерпілому шкоду на загальну суму 979 грн. 75 коп. (т.2, а.с. 137).
Разом з тим, даючи оцінку зібраним по справі доказам, суд виключив з пред'явленого органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 12 грн., і не навів при цьому жодних мотивів. Потерпілий, як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, давав послідовні свідчення про те, що у нього, крім телевізора та ТV тюнера, також викрадені гроші у розмірі 12 грн. (т.1 а.с.53-54,123, т.2, а.с.110-114).
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України, суд призначив додаткове покарання у виді конфіскації особистого майна підсудних (т.2, а.с. 140-141). Однак, відповідно до ч.1 ст.59 КК України, якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Проте суд, при постановлені вироку, вказані вимоги закону були грубо порушені.
Також, згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Однак, суд першої інстанції належним чином не перевірив, не дослідив та не дав належної оцінки показанням підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_3 даними, як на досудовому слідстві так і у суді першої інстанції, щодо відсутності у них попередньої змови та умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, що тілесні ушкодження ОСОБА_3 наніс ОСОБА_8 внаслідок того, що потерпілий нецензурно ображав його, а не для того щоб заволодіти майном потерпілого, раніше ОСОБА_3 потерпілого не знав і додому їх запросив сам потерпілий.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи було допущено грубе порушення вимог кримінально - процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити у виді взяття під варту.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію старшого помічника Знам’янського міськрайонного прокурора, засудженого ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 вересня 2010 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити у виді взяття під варту.
Судді: