АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Дело № 11-744/11 Председательствующие 1 инстанции Гончаренко
Докладчик Алькова С.М.
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе :
Председательствующего судьи Альковой С.Н.
Судей Литвиненко А.А., Русских Е.Г.
При секретаре Галюлько Т.А.
С участием прокурора Чепурко А.С.
Защитника - адвоката ОСОБА_1
Осужденного ОСОБА_2
рассмотрела 27 апреля 2011 года в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора , принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции , защитника -адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 на приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 04 февраля 2011 года .
Этим приговором
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
урож. г. Днепропетровска, образ. высшее, не работающий,ранее
судим 13 июля 2010 г. по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году
лишения свободы с примен. ст. 75 УК Украины- 1г. , прож.
АДРЕСА_1
осужден по ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 УК Украины к 5 годам 6 мес . лишения свободы с конфискацией всего ему лично принадлежащего имущества.
Как следует из приговора суда , ОСОБА_2 признан виновным и осужден за то , что , в неустановленное время и при неустановленных обстоятельствах, неустановленным способом , совершая преступление повторно , приобрел в неустановленном количестве психотропное вещество "метамфетамин" , которое стал хранить при себе без цели сбыта.
Далее, ОСОБА_2, имея умысел , направленный на незаконное приобретение и хранение психотропного вещества с целью сбыта и сбыт психотропного вещества , в неустановленном в ходе досудебного следствия время, у неустановленного следствием источника, незаконно приобрел психотропное вещество в неустановленном количестве , которое стал хранить при себе с целью дальнейшего сбыта.
Реализуя свой преступный умысел , направленный на незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества , 18 июня 2010 года около 17 час. 30 мин. , находясь возле ресторана "Таверна" , расположенного по адресу : пр. К. Маркса , 1 в г.Днепропетровске, действуя умышленно , из корыстных побуждений и личной заинтересованности , передал ОСОБА_3 вещество массой 0, 260 г., содержащее психотропное вещество "метамфетамин" , масса которого составляет 0, 208 г., получив от последнего денежные средства в сумме 98 грн., таким обрпазом , незаконно сбыл вышеуказанное психотропное вещество ОСОБА_3
18 июня 2010г. в период времени с 18 час. 15 мин. до 18 час. 35 мин. возле ресторана "Таверна" сотрудники милиции остановили ОСОБА_2, у которого в присутствии двух понятых был проведен досмотр, в ходе которого , из левого наружного кармана рубашки был обнаружен и изъят сверток из бумаги , находящийся в пачке из-под сигарет с веществом массой 0,300 г., содержащее психотропное вещество "метамфетамин" массой 0, 240 г.
В апелляциях :
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, просит приговор суда отменить в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного вследствие мягкости, постановить свой приговор, определив ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 309 УК Украины- 3 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 307 УК Украины - 6 лет 6 мес. лишения свободы с конфискацией имущества. В соответствии со ст. 70 УК Украины назначить наказание по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим - 6 лет 6 мес. лишения свободы с конфискацией имущества.
- защитник- адвокат ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 просит приговор отменить , вынести свой приговор , которым оправдать ОСОБА_2, освободив его из-под стражи из зала суда, прекратить уголовное производство в отношении ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 6 УПК Украины.
Защитник считает , что приговор , вынесенный в отношении ОСОБА_2 имеет существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального права, судом допущена односторонность и неполнота судебного и предварительного следствия и неправильное применение уголовного закона и не применены требования уголовно-процессуального закона , а именно ч. 2 ст. 6 УПК Украины- отсутствие в деянии состава преступления.
- прокурором , принимавшим участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, поданы возражения на апелляцию защитника, в которых он считает , что приговор в отношении ОСОБА_2 является законным и обоснованным , поскольку суд руководствовался как фактическими обстоятельствами дела , установленными в процессе судебного следствия , так и имеющимися доказательствами по делу , не допустив нарушений закона , применил правильно и обоснованно уголовный закон, а апелляция защитника - несостоятельна и не подлежащая удовлетворению.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора , принимающего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции , пояснения осужденного , в его интересах адвоката, которые поддерживают апелляции защитника, коллегия судей считает , что апелляция защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В обоснование виновности осужденного ОСОБА_2 , суд сослался на показания свидетелей ОСОБА_4л.д. 212-213\ и ОСОБА_9л.д. 211-212\, допрошенных в судебном заседании, подтвердивших , что в их присутствии был проведен личный досмотр ОСОБА_2 , в результате которого в левом нагрудном кармане рубашки была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет, в которой лежал сверток с порошкообразным веществом. Их показания также подтверждаются протоколом личного досмотра ОСОБА_2 от 18 июня 2010г. \ л.д. 5 \ , на показания свидетеля ОСОБА_3, подтвердившего факт продажи ему ОСОБА_2 психотропного вещества , данных им как в период досудебного следствия \ л.д. 27-28,56 , так и в судебном заседании \л.д. 210- 211\, на показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, подтвердивших в судебном заседании, что 18 июля 2010 г. был задержан ОСОБА_2 , у которого при личном досмотре обнаружены как денежные средства в сумме 234 грн., так и психотропное вещество.
Кроме того , суд первой инстанции сослался на заключение химической экспертизы № 70\10\221 \ л.д. 40-41\, согласно которой вещество , изъятое у ОСОБА_2массой 0,280 г., содержит психотропное вещество "метамфетамин"масса которого составляет 0, 224 г..Первоначальная масса вещества , изъятого у подсудимого , составляла 0,300 г., содержащее психотропное вещество "метамфетамин" масса которого составляла 0,240 г.\л.д.12\ , на заключение судебно-химической экспертизы №70\10\2122 \л.д. 60-61\, согласно которой вещество , изъятое у ОСОБА_3 массой 0, 240г. содержит психотропное вещество "метамфетамин" , масса которого составляет 0, 192 г. Первоначальная масса изъятого у ОСОБА_3 вещества составила 0,260 г., которое содержало психотропное вещество "метамфетамин" массой 0,208 г, согласно заключения специалиста л.д. 52\, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 70\10\2323 \ л.д. 75-77\ психотропное вещество, изъятое у ОСОБА_2 и психотропное вещество , изъятое у ОСОБА_3 - однородны между собой.
Суд сослался на приговор Жовтневого суда г. Днепропетровска от 31 августа 2010г., согласно которого ОСОБА_3 осужден по ст. 309 ч. 1 УК Украины и согласно мотивировочной части приговора указано , что осужденный ОСОБА_3 18.06.2010г. приобрел психотропное вещество у ОСОБА_2. Суд также указал , что у ОСОБА_2 были обнаружены денежные средства в размере 234 грн. , которые признаны вещественными доказательствами и критически отнесся к показаниям ОСОБА_2 в той части , что последний приобрел психотропное вещество у ОСОБА_3 за 100 грн., т.к. в ходе проведения личного досмотра ОСОБА_3 сразу же после сбыта ОСОБА_2 психотропного вещества , указанных 100 грн. обнаружено не было.
Однако, согласно протокола личного обыска ОСОБА_2л.д. 54\ отсутствуют данные о наличии денег в него, однако свидетели ОСОБА_8 \ л.д. 63-оборот , ОСОБА_7 \л.д. 94-оборот утверждают, что при обыске у ОСОБА_3 деньги были, но в протокол их наличие не вносилось , денежные средства работники милиции возвратили ОСОБА_3 Данный факт подтверждает и ОСОБА_3 при очной ставке с ОСОБА_2 \ л.д. 89-оборот-90\.
Согласно материалам уголовного дела , контрольная закупка психотропного вещества по данному уголовному делу не проводилась , денежные средства , предназначенные для контрольной закупки нигде не фиксировались, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 строилось лишь на показаниях ОСОБА_3 Однако судебная коллегия к показаниям ОСОБА_3 относится критически , т.к. он употребляет психотропные вещества с 2008г.\ данный факт он подтвердил лично - л.д. 90\, также подтвердил , что при его досмотре "амфетамин" и деньги были и у него , и у ОСОБА_2 , т. е. показания ОСОБА_3 имеют такую же доказательственную силу , как и показания ОСОБА_2 Но суд первой инстанции принимает за основу показания ОСОБА_3, а показания ОСОБА_2 во внимание не принимает. Согласно показаниям ОСОБА_2л.д. 209\, психотропное вещество он приобрел у ОСОБА_3 для личного употребления.
Однако , согласно показаний свидетеля ОСОБА_10, он являлся свидетелем передачи психотропного вещества именно ОСОБА_3 ОСОБА_218.06.2010г., вместе с Пропопоповым и ОСОБА_3 был доставлен в РОВД, однако допрошен работниками милиции не был .
Коллегия судей к показаниям свидетеля ОСОБА_3 относится критически, поскольку его показания, данные в судебном заседании полностью опровергаются собранными по делу доказательствами : показаниями осужденного ОСОБА_2 \ л.д.208-209 \,где он указал , что покупал психотропное вещество именно у ОСОБА_3, показаниями свидетеля ОСОБА_10, подтвердившего , что был свидетелем передачи психотропного вещества ОСОБА_2 именно ОСОБА_3 , заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которых как у ОСОБА_2 , так и у ОСОБА_3 обнаружено психотропное вещество "Амфитамин", количество которого почти одинаково, даннное вещество , изъятое у обоих - однородно между собой.
Приведенные в приговоре доказательства вины ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины в их совокупности являются противоречивыми и недопустимыми , вызывают сомнения в достоверности и правильности содержащихся в них фактических данных об обстоятельствах этого преступления.
При таких обстоятельствах , доводы осужденного ОСОБА_2о своей непричастности к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, коллегия судей считает объективными.
Судебная коллегия считает правильным квалифицировать действия ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины , исключив из обвинения ОСОБА_2обвинение по ст. 307 ч. 2 УК Украины, поскольку устранить в настоящий момент вышеуказанные нарушения , не представляется возможным.
С учетом изложенного , судебная коллегия считает ,что приговор суда первой инстанции подлежит изменению.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 365 , 366, 367 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения , апелляцию защитника - адвоката ОСОБА_1-удовлетворить частично , а приговор Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 04 февраля 2011 года в отношении ОСОБА_2 изменить, исключить из обвинения в отношении ОСОБА_2 ст. 307 ч. 2 УК Украины и считать его осужденным по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 \двум годам лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежнюю- содержание под стражей.