Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11-854/11 Головуючий у 1 й інстанції - Мельник
Доповідач - Сенченко І.М.
У Х В А Л А
Іменем України
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого, судді Сенченко І.М.
суддів Піскун О.П., Семопядного В.О.
за участю прокурора Харів Н.А.
засудженого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2
розглянула 17 травня 2011 року в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 грудня 2009 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Львівської області, раніше судимий вироком Жовківського райсуду Львівської області 15 липня 2008 року за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України із застосуванням ст. 70, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку
засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, по сукупності вироків остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він, згідно рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 16.11.2007 року зобов'язаний виплачувати аліменти на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, у розмірі по 400 гривень щомісячно на користь ОСОБА_3. Однак від сплати аліментів засуджений злісно ухилявся, має заборгованість із 01.09.2007 року по 20.01.2010 року в сумі 8658,06 грн.
В апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, ставиться питання про зміну вироку у частині призначення засудженому покарання за ст.71 КК України. За правилами вказаної статті, суд помилково приєднав невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25.11.2008 року, тоді як треба було приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2008 року.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, із-за неповноти судового слідства, оскільки потерпіла по справі, його колишня дружина, не була допитана під час розгляду справи. Вказує на те, що він постійно сам, або через своїх батьків надавав матеріальну допомогу дітям. Стверджує, що в листопаді 2008 року його дружина отримала від нього через родичів 1000 євро в якості передоплати аліментів на 2 роки 6 місяців. Призначене йому покарання вважає занадто суворим.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляцію та вважав, що апеляція засудженого є безпідставною.
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_2 підтримали свою апеляцію та просили вирок скасувати із-за неповноти судового слідства.
Заслухавши думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_1 про неповноту судового слідства колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до диспозиції ст. 164 КК України, кримінальна відповідальність за ухилення від сплати аліментів на утримання дітей настає тільки у випадку, коли таке ухилення носить злісний характер. Питання про визнання ухилення злісним має вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо з врахуванням всіх обставин по справі.
Як видно з протоколу судового засідання, під час судового слідства, суд вирішив оголосити показання потерпілої, визнавши при цьому неможливість її явки в суд для допиту в зв’язку з віддаленістю місця її проживання.
Оголосивши ці показання, суд не звернув увагу на їх формальний характер /а.с. 19-20/, оскільки потерпіла пояснювала слідчому тільки про час перебування в шлюбі з засудженим, про наявність дітей та обов’язок ОСОБА_1 виплачувати аліменти на утримання останніх.
Разом з тим, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 поясняв суду, що перед переїздом на проживання в м. Павлоград, він, в якості передоплати аліментів передав потерпілій 1000 євро і вважав, що вона відізве виконавчий лист, а тому не сповіщав державну виконавчу службу про нове місце свого проживання.
На цей факт засуджений вказує і в своїй апеляції.
Незважаючи на те, що ці показання засудженого ОСОБА_1 повинні були стати для суду предметом перевірки, оскільки таким чином ОСОБА_1 заявив суду про свою невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину, суд першої інстанції проігнорував його показання і не прийняв ніяких мір для їх перевірки та встановленню істини по справі.
Викладене свідчить про однобічність та неповноту судового слідства, оскільки залишились недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. 368 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону при визначенні остаточної міри покарання за сукупністю вироків колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки суд, всупереч вимогам ст. 71 КК України в резолютивній частині вироку помилково послався на ухвалу апеляційного суду, якою було змінено вирок, а не на сам вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2008 року.
При новому розгляді справи суду належить всебічно, повно та об’єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити твердження ОСОБА_1 про надання ним коштів на утримання дітей, прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок скасовується в зв’язку з неповнотою судового слідства, інші доводи апеляції засудженого підлягають перевірці при новому розгляді справи.
На підставі ст. 368, 371 КПК України, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова палата,
ухвалила:
апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 грудня 2009 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але іншим суддею.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 залишити без зміни – підписку про невиїзд.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області